Применимое законодательство при договоре между резидентами

[Legal Сonsultant]

Всем добрый день! Интересует возможность договора между резидентами, содержащего отсылку к материальному праву иностранного государства (или часть договора регулируется законодательство иностранного государства).

В общем есть такая статья в ГК:

Статья 1112. Выбор права соглашением сторон договора

1. Договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан.

2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности.

3. Стороны договора могут избрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

4. Выбор применимого права может быть сделан сторонами договора в любое время как при заключении договора, так и в последующем. Стороны могут также в любое время договориться об изменении применимого к договору права.

Коллега высказал мысль, что между резидентами не может быть договора, содержащего отсылку к иностранному праву. Сразу оговорюсь, в договоре отсутствует иностранный элемент.

[legal counsel]

Пожалуй потдержу вашего коллегу)). Раздел 7 ГКРК посвящена гражданско-правовым отношениям усложненным иностранным элементом.

[Legal Сonsultant]

По общему принципу, что не запрещено - то разрешено, скажите мне где есть запрет в законодательстве? Да и что такое иностранный элемент. Может ли быть указание в договоре ссылок на право иностранного г-ва тем самым иностранным элементом?

[Александр Чашкин]

По общему принципу, что не запрещено - то разрешено, скажите мне где есть запрет в законодательстве?

Может, в рассматриваемом случае надо руководствоваться нормами п.1 ст.382, п.1 ст.383 ГК РК?..

Изменено 1 Июля 2009 пользователем Александр Чашкин

[legal counsel]

Скажите могут два резидента заключить договор купли-продажи анаши)))) сделав ссылку в договоре на применение к нему голандского законодательства?

[М.Ю.]

Скажите могут два резидента заключить договор купли-продажи анаши)))) сделав ссылку в договоре на применение к нему голандского законодательства?

НЕТ, ибо ст.1090 ГК.

[legal counsel]

НЕТ, ибо ст.1090 ГК.

я утрирую.

к чему вообще законодательсво РК если всегда можно воспользоваться правом иностранного законодательства?

[М.Ю.]

я утрирую.

к чему вообще законодательсво РК если всегда можно воспользоваться правом иностранного законодательства?

Автономия воли на то и автономия воли и не зависит от того факта, что оба резиденты. Но ст.1090 и ст.1091 ГК всё это могут нивелировать при наличии желания соответствующих органов.

[Legal Сonsultant]

Автономия воли на то и автономия воли и не зависит от того факта, что оба резиденты. Но ст.1090 и ст.1091 ГК всё это могут нивелировать при наличии желания соответствующих органов.

Т.е. я правильно понял, можно применять иностранное право, если это не противоречит публичному правопорядку?

Изменено 1 Июля 2009 пользователем Legal consultant

[Zhalair Мухали]

Сорри за оффтоп, но поначалу подумал, что один человек сам с собой дискутирует :-)

legal counsel /Legal consultant

по теме: думаю можно включать с учетом требований ст.1107, 1115, п.3.ст.158 ГК.........

[Гость SF7]

К вопросу о Договорах, подскажите пожалуйста, Договор между казахстанской и иностранной компанией, на каком (-их) языке (-ах) он должен быть?

[Legal Сonsultant]

К вопросу о Договорах, подскажите пожалуйста, Договор между казахстанской и иностранной компанией, на каком (-их) языке (-ах) он должен быть?

Вообще есть ст. 15 Закона о языках:

Статья 15. Язык сделок

Все сделки физических и юридических лиц в Республике Казахстан, совершаемые в письменной форме, излагаются на государственном и русском языках с приложением в необходимых случаях перевода на других языках.

См.: Письмо Генеральной Прокуратуры РК от 16 мая 2003 года № 1-20-8066-03 «Разъяснение Закона в порядке ст. 26 Закона РК «О прокуратуре»

Сделки с иностранными физическими и юридическими лицами, совершаемые в письменной форме, излагаются на государственном и на приемлемом для сторон языке.

Участники регионального финансового центра города Алматы вправе заключать сделки на государственном и (или) русском, и (или) английском языках.

Но имхо эта норма не встречает практического применения. Заключайте на англ. и русском и прописывайте что превалирует англ. версия (для иностранной компании будет удобно, да и местные гос.органы будут использовать русскую версию при проверке).

[Гость Nea888]

Вообще есть ст. 15 Закона о языках:

Но имхо эта норма не встречает практического применения. Заключайте на англ. и русском и прописывайте что превалирует англ. версия (для иностранной компании будет удобно, да и местные гос.органы будут использовать русскую версию при проверке).

[Гость SF7]

Спасибо большое за детальный ответ!

[Гость Безбашенный_кран]

Сделки между резидентами регулируются исключительно казахстанским законодательством. Точную ссылку дать не могу, нет базы под рукой. ИМХО, нужно искать в общей части ГК.

Применение иностранного права возможно лишь к отношениям, осложненным иностранным элементом.

Так меня учили в ВУЗе. Никогда и не пытался усомниться в этом. Есть определенные принципы, на которых строится гражданское законодательство. От этих принципов зависит стабильность гражданского оборота. ИМХО, неприменение иностранного права к отношениям между резидентами, как раз и является одим из таких принципов.

[Legal Сonsultant]

Сделки между резидентами регулируются исключительно казахстанским законодательством. Точную ссылку дать не могу, нет базы под рукой. ИМХО, нужно искать в общей части ГК.

Применение иностранного права возможно лишь к отношениям, осложненным иностранным элементом.

Так меня учили в ВУЗе. Никогда и не пытался усомниться в этом. Есть определенные принципы, на которых строится гражданское законодательство. От этих принципов зависит стабильность гражданского оборота. ИМХО, неприменение иностранного права к отношениям между резидентами, как раз и является одим из таких принципов.

Хорошо, как только дадите ссылку, можно будет предметно разговаривать.

[Ерболат Е.]

Считаю, что в договоре между резидентами РК, если работы, услуги, товары осуществляются (оказываются, поставляются) в пределах РК, применимым правом нужно указывать только казахстанское.

Ниже - разъяснение позиции Минюста на блоке эл.правительства. Хорошо было бы, если бы данный ответ был включен в Параграф. Хотя, ИМХО, ссылка на ст. 1100 ГК РК про закон юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено выглядет несколько притянутой за уши.

Но в целом, исходя из духа законодательства РК - суть верная - иначе, какой смысл указывать в разделе 7 (МЧП) ГК РК, что если сделка осложнена иностранным элементом, то стороны могут применить по выбору казахстанское либо иностранное право?

Если исходить из предположения, что т.к. иное прямо не указано, то резиденты РК вправе в договоре между собой устанавливать как казахстанское, так и иностранное законодательства, то зачем отдельно прописывать про право сторон в сделке, осложенной иностранной элементом, иметь выбор?

Далее, на практике, такой вопрос (о выборе ин.права в договоре между резидентами) возникает только во взаимоотношениях между (1) заказчиком - казахстанским юрлицом, участником/акционером которого является иностранец и (2) "слабой" стороной - потенциальным казахстанским подрядчиком. (Причем настаивают обычно на праве страны, откуда пришел иностранный инвестор, и в котором местный подрядчик вообще не разбирается).

Можно ли представить, что казахстанские учредитель юрлица в любой другой стране мира (Франция, Япония, Россия, Узбекистан, Германия) мог бы настаивать на том, чтобы договор в отношении работ/услуг/товаров на территории той страны руководствовался законодательством Казахстана? Да это просто смешно. На то и суверенитет и публичный порядок, чтобы в своем доме (Казахстане) участники делового оборота руководствовались местными правилами.

Отдельно вопроса заслуживает возможность установления иностранного арбитража в договоре между резидентами. Опять-таки это более выгодно "сильной" стороне устанавливать арбитраж в Лондоне или Швеции, который практически на 100 % лишает "слабую" сторону - подрядчика на судебную защиту своих прав.

_________________

19 ноября 2012 г. №174984

Индира

Автору блога: Министр юстиции РК

Категории: Малый и средний бизнес

http://www.blogs.e.gov.kz/imashev_b/questions/174984?lang=ru

Уважаемый господин министр,

В случае заключения договора на оказание услуг, оказываемых на территории РК и за рубежом, между 2 юридическими лицами - резидентами РК, какое будет применимое право?

Спасибо,

Индира.

Ответы (1)

10 декабря 2012 г.

Имашев Б.М.

Уважаемая Индира!

Рассмотрев Ваше обращение, сообщаем следующее.

Согласно подпункту 36) пункта 1 статьи 3 Бюджетного кодекса Республики Казахстан резидентами РК являются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан,

с местонахождением в Республике Казахстан, а также их филиалы и представительства с местонахождением в Республике Казахстан и (или) за ее пределами.

Согласно статье 1100 Гражданского Кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено.

Таким образом, в случае заключения договора о предоставлении услуг, оказываемых на территории РК и за рубежом, между двумя юридическими лицами – резидентами РК, будет применяться законодательство Республики Казахстан.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 1084 ГК РК право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан и признаваемых международных обычаев.

Согласно статье 1112 ГК РК договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан.

Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности.

Стороны договора могут избрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.

Выбор применимого права может быть сделан сторонами договора

в любое время как при заключении договора, так и в последующем. Стороны могут также в любое время договориться об изменении применимого

к договору права.

Следовательно стороны договора имеют право самостоятельно выбрать применимое законодательство.

[Amangali]

А где вы тут увидели, что резидентам нельзя применять иностранное право. Правом казахстанского лица является право РК, но ведь статья 1112 ГК - закон РК, который это позволяет.

[Ерболат Е.]

А где вы тут увидели, что резидентам нельзя применять иностранное право. Правом казахстанского лица является право РК, но ведь статья 1112 ГК - закон РК, который это позволяет.

Увидел в первой части ответа министра.

Вторая часть - в отношении оказания услуг за рубежом может теоретически толковаться как осложнение иностранным элементом - в котором - и только в котором, и возможно иметь выбор также и иностранного права.

[Amangali]

Увидел в первой части ответа министра.

Вторая часть - в отношении оказания услуг за рубежом может теоретически толковаться как осложнение иностранным элементом - в котором - и только в котором, и возможно иметь выбор также и иностранного права.

Очевидно вы видите то, что скрыто от других. Во всяком случае в ответе министра я вижу надерганные из ГК нормы и единственный вывод в конце - "Следовательно стороны договора имеют право самостоятельно выбрать применимое законодательство." С чем, наверное, и следует согласиться, так как нигде не написано, что иностранное право не применимо к договору резидентов, если это не противоречит императивным требованиям казахстанского законодательства (ст.1112 ГК).

Давайте смоделируем какой-нибудь случай с диспозитивным условием. Допустим по ГК Эфиопии задаток не может быть менее 1000 долларов. Мы можем описать в нашем договоре: 1) размер задатка устанавливается в соответствии со ст.114 параграфа 2 ГК Эфиопии, или, что 2) размер задатка передаваемого к такому-то числу не может быть менее 1000 долларов. По вашему выходит, что первый вариант не допустим, а второй возможен, но ведь они идентичны. Это и есть свобода договора, когда стороны определяют свои отношения как угодно, со ссылкой на нормы иностранного или международного права или просто расшифровывая их в своем договоре, так как не имеет значение придумали они условие сами или взяли его откуда-то, если оно не противоречит законам РК.

[Ерболат Е.]

Amangali,

Не убедительно. Напишу позже (в течение 1-10 дней, как освобожусь), почему так думаю.

Что касается.

Очевидно вы видите то, что скрыто от других.

То вот первая часть ответа, которую может увидеть всякий:

Цитата.

Согласно статье 1100 Гражданского Кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено.

Таким образом, в случае заключения договора о предоставлении услуг, оказываемых на территории РК и за рубежом, между двумя юридическими лицами – резидентами РК, будет применяться законодательство Республики Казахстан.

Конец цитаты.

Неверным здесь считаю слова "и за рубежом", а в остальном - между резидентами право должно быть казахстанское. Также, как отмечал ранее, ст. 1100 выглядит несколько натянутой. Но общий смысл нашего законодательства верен. Иначе, опять таки повторюсь: "Если исходить из предположения, что т.к. иное прямо не указано, то резиденты РК вправе в договоре между собой устанавливать как казахстанское, так и иностранное законодательства, то зачем отдельно прописывать про право сторосделке, осложенной иностранной элементом, иметь выбор?"

Изменено 22 Мая 2013 пользователем Ерболат Е.

[Гость М.Ю.]

вижу надерганные

Но они, на мой взгляд, должны соблюсти при этом п.1 ст.383 ГК. Когда же отношения с иностранным элементом, то участники спокойно выбирают иностранное право, не обращая внимание на эту норму.

[Ерболат Е.]

Очевидно вы видите то, что скрыто от других. Во всяком случае в ответе министра я вижу надерганные из ГК нормы и единственный вывод в конце - "Следовательно стороны договора имеют право самостоятельно выбрать применимое законодательство." С чем, наверное, и следует согласиться, так как нигде не написано, что иностранное право не применимо к договору резидентов, если это не противоречит императивным требованиям казахстанского законодательства (ст.1112 ГК).

Давайте смоделируем какой-нибудь случай с диспозитивным условием. Допустим по ГК Эфиопии задаток не может быть менее 1000 долларов. Мы можем описать в нашем договоре: 1) размер задатка устанавливается в соответствии со ст.114 параграфа 2 ГК Эфиопии, или, что 2) размер задатка передаваемого к такому-то числу не может быть менее 1000 долларов. По вашему выходит, что первый вариант не допустим, а второй возможен, но ведь они идентичны. Это и есть свобода договора, когда стороны определяют свои отношения как угодно, со ссылкой на нормы иностранного или международного права или просто расшифровывая их в своем договоре, так как не имеет значение придумали они условие сами или взяли его откуда-то, если оно не противоречит законам РК.

I. Продолжаем разговор. Частично на вопрос ответил ранее в предыдущих постах.

Насчет моделирования. Давайте уйдет от теоретических конструкций, а максимально приблизим моделирование к практике.

Когда может возникнуть ситуация, в которой казахстанский резидент ("Резидент 1") будет настаивать на указании применимого права иностранного права? Только тогда, когда большая или все доли участия (акции) в нем принадлежат нерезиденту и (или) данный резидент не де юре, но де факто является "дочкой" нерезидента. При этом Резидент 1 является более "сильной" стороной (например, заказчиком, дающим вам доход, или подрядчиком, обладающим уникальной нужной вам технологией).

Допустим, вы юрист противоположной стороны ("Резидент 2"), которой нужно заключить договор с Резидентом 1, который настаивает на применении иностранного права.

Вы можете или апеллировать к уже упомянутым выше статьям и логическим конструкциям, либо ввиду срочной необходимости и (или) прямого указания руководства согласиться.

При этом вы могли бы донести до Резидента 1, что они лишают себя защиты в том плане, что если возникнет спор, и арбитраж будет рассмотрен за рубежом (обычно если "продавливается" иностранное право, то автоматически и арбитраж зарубежный), то у них есть риски неисполнения арбитражного решения в Казахстане.

Почему? Потому что на этапе подачи заявления в суд о выдаче исполнительного листа, у вас, как у Резидента 2 есть возможность оспаривания арбитражного решения (потому что скорее всего, согласившись на иностранный арбитраж, вы (если только не являетесь очень крупной организацией) практически лишили себя права на защиту, т.к. с большой долей вероятности ваша сторона не будет участвовать в арбитражном разбирательстве, и оно будет вынесено в ваше отсутствие против вас).

Вы могли бы обратиться в суд с указанием на неправомочность применения иностранного права в отношениях между резидентами, не осложненными иностранным элементом (т.к. работы/услуги производились в Казахстане). Соответственно, можно указать на нарушение требований соблюдения публичного порядка. Если судья согласиться с вашим доводом, но усиливаются ваши шансы на то, что он согласится и со второй вашей просьбой рассмотреть дело заново в казахстанском суде.

(Если между резидентами право казахстанское, но арбитраж зарубежный – то не все так определенно – позиции Резидента 1 в части правомочности иностранного арбитража на вынесение решения по спору между резидентами достаточно прочны – вопрос требует отдельно анализа.)

II. Еще. По этому вопросу консультировался с несколькими авторитетными для меня юристами, и их мнение тоже в том, что это (между резидентами по работе/услугам в РК право должно быть казахстанское) вытекает из общих основ гражданского права и толкования ГК.

Вообще, для разрешения спора, хорошо бы получить официальный/неофициальный комментарий от Майдана Кунтуаровича - он, как один из составителей ГК, полагаю, смог бы существенно прояснить имеющуюся неопределенность. (Все что не запрещено - разрешено. Прямого запрета вроде не написано. Ряд других запретов можно признать косвенными. Есть сомнения в том, правильна ли интерпретация косвенных запретов, т.к. вдруг пункты с косвенными запретами относятся к другим моментам? Наконец, возможно, составители ГК оставили это на усмотрение судов?). Есть у кого-либо из форумчан возможнось попросить комментарий? Это было бы замечательно.

III. Наконец, ниже приведена подборка, как смотрят иностранцы на это дело (а они, по сути дела, смотрят так же: «при чем иностранное право, если оно не имеет «привязки» к взаимоотношениям сторон»?).

П. 2 показывает, что вопрос о выбор права возникает при определении применимого права для лиц с разных юрисдикций. П. 1 показывают общую позицию иностранных судов.Очевидно, что в отношениях между резидентами по выполнению работ (оказыванию услуг) на территории РК никакое иностранное право не может иметь существенную связь с взаимоотношениями сторон.

Перевода нет, т.к. многие англ. язык либо знают, либо умеют пользоваться гугл-переводчиком.

1. http://www.contracts...s/governing-law

Will the Parties Choice of Law be Honored?

In general, courts respect the choice of law agreed to by the parties in their contract. Section 187 of the Restatement (Second) of the Conflicts of Laws is widely followed and provides that a court will follow the law of the state chosen by the parties “to govern their contractual rights and duties . . . unless either

(a) the chosen state has no substantial relationship to the parties or to the transaction or there is no other reasonable basis for the parties' choice; or

(b) application of the law of the chosen state would be contrary to fundamental policy of a state which has a materially greater interest than the chosen state in the determination of a particular issue and which . . . would be the state of applicable law in the absence of an effective choice of law by the parties."

2. http://www.wisegeek....w.htm#slideshow

Governing law refers to the body of laws that will be used to decide a given dispute. Sometimes, it is very clear which law will govern. At other times, it can be more difficult to determine which law should be used to adjudicate a given legal case.

Within many countries, separate bodies of law exist. For example, in the United States, each state has the authority and exclusive jurisdiction to make laws on certain issues, such as real property and family law governing citizens within their borders. Each state is also permitted to make and enforce its own body of contract law, within limits set by federal laws and within the limitations on power set forth in the US Constitution.

Issues can arise when parties from two different states contract or when two different states have interest in adjudicating the results of a tort law cause of action or other type of legal dispute. A similar problem can arise in the European Union, when parties from two separate members of the Union have a legal dispute. In these situations, it becomes more difficult to determine what the governing law is and which state's or jurisdiction's law should be used to settle the dispute.

Изменено 7 Июня 2013 пользователем Ерболат Е.

[Гость Мимопроходил]

п. 1 ст. 44 Закона "Об арбитраже": При рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан применяется законодательство Республики Казахстан. Спор то можно решить в иностранном суде, но потом с признанием решения и исполнением может возникнуть большая проблема.