доход от прироста стоимости при реализации акций (доли участия)

[makhanov]

ДД!

возник вопрос, нужен срочно ответ, помогите плииз!!!!

И так, компания нерезидент реализует 100% акций недропользователя (резидента РК) третьему лицу (нерезиденту РК).

в соответствии со ст. 197 возникает налогооблагаемый доход от прироста стоимости.

налог уплачен в бюджет.

теперь хотим в соответствии с п.2 ст. 13 конвенции об избежании двойного налогооблажения надо вернуть сумму уплаченного налога.

"2. Доходы полученные резидентом Договаривающегося Государства от отчуждения акций (иных, чем акции котирующиеся на официально признанной бирже) или других прав, схожих по своей природе, стоимость которых состоит в основном из стоимости недвижимого имущества, расположенного в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом в другой Договаривающемся Государстве, для целей настоящего пункта, термин «недвижимое имущество» также включает акции компании (или другие схожие права), стоимость которых состоит в основном из стоимости недвижимого имущества, но не включает имущество, с помощью которого осуществляется предпринимательская деятельность компании (или другой экономической единицы), если только предпринимательская деятельность компании (или другой экономической единицы) не является, в основном, владением, покупкой или продажей, или арендой недвижимого имущества."

чтобы вернуть сумму уплаченного налога нужно доказать что стоимость реализованных акций (долей) состоит не в основном (то есть менее 50%) из стоимости недвижимого имущества. кто нибудь может сказать как это доказать?

[Гость Дана Токмурзина]

ДД!

возник вопрос, нужен срочно ответ, помогите плииз!!!!

И так, компания нерезидент реализует 100% акций недропользователя (резидента РК) третьему лицу (нерезиденту РК).

в соответствии со ст. 197 возникает налогооблагаемый доход от прироста стоимости.

налог уплачен в бюджет.

теперь хотим в соответствии с п.2 ст. 13 конвенции об избежании двойного налогооблажения надо вернуть сумму уплаченного налога.

"2. Доходы полученные резидентом Договаривающегося Государства от отчуждения акций (иных, чем акции котирующиеся на официально признанной бирже) или других прав, схожих по своей природе, стоимость которых состоит в основном из стоимости недвижимого имущества, расположенного в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом в другой Договаривающемся Государстве, для целей настоящего пункта, термин «недвижимое имущество» также включает акции компании (или другие схожие права), стоимость которых состоит в основном из стоимости недвижимого имущества, но не включает имущество, с помощью которого осуществляется предпринимательская деятельность компании (или другой экономической единицы), если только предпринимательская деятельность компании (или другой экономической единицы) не является, в основном, владением, покупкой или продажей, или арендой недвижимого имущества."

чтобы вернуть сумму уплаченного налога нужно доказать что стоимость реализованных акций (долей) состоит не в основном (то есть менее 50%) из стоимости недвижимого имущества. кто нибудь может сказать как это доказать?

Статья 197 НК (п. 1-1) при расчете говорит о том, что нужно опираться на балансовую стоимость. при этом балансовая стоимость берется из финансовой отчетности.

Только возвращать налог думаю нужно не на основе конвенции (ст. 217 нк), а как ошибочно уплаченный налог (601 нк), так как тут льгота предусмотрена на уровне нац законодательства.

Реклама удалена модератором.

[makhanov]

Благодарю за ответ!

читал как раз Вашу статью об этой теме.

однако возник вопрос

Только возвращать налог думаю нужно не на основе конвенции (ст. 217 нк), а как ошибочно уплаченный налог (601 нк), так как тут льгота предусмотрена на уровне нац законодательства.

Реклама удалена модератором.

не могли бы вы конкретизировать. какой ст. НК РК предусмотрена эта льгота?

заранее, спасибо!

[Миссис Хадсон]

теперь хотим в соответствии с п.2 ст. 13 конвенции об избежании двойного налогооблажения надо вернуть сумму уплаченного налога.

Не могли бы Вы пояснить - налог был также уплачен в стране нерезидента-покупателя?

[Дана Токмурзина]

Благодарю за ответ!

читал как раз Вашу статью об этой теме.

однако возник вопрос

не могли бы вы конкретизировать. какой ст. НК РК предусмотрена эта льгота?

заранее, спасибо!

пп 7) п. 5 ст. 193 Нк

Всегда пожалуйста

[Дана Токмурзина]

Не могли бы Вы пояснить - налог был также уплачен в стране нерезидента-покупателя?

Скорее всего налог был уплачен в КЗ, так как вообще право налогообожения прироста стоимости от недвижимости всегда облагается в там, где находится такая недвижимость. Акции компании- недропользователя обычно приравниваются к недвижимости если выполняется 50%ный порог. Если не выполняется, то право налогообложения принадлежит стране резидентства лица, получающего доход

[makhanov]

Не могли бы Вы пояснить - налог был также уплачен в стране нерезидента-покупателя?

нет, налог был уплачен только в КЗ.

[Лел]

А о Конвенции с какой страной идт речь?

[makhanov]

А о Конвенции с какой страной идт речь?

нидерланды

[Миссис Хадсон]

Не совсем тогда поняла:

1. где здесь двойное налогообложение, которого вы стремитесь избежать? почему налог должен быть возвращен - его планируете заплатить за рубежом?

2. почему налог должен быть возвращен как ошибочно уплаченный - если по ст.197 НК он подлежит удержанию?

Тема просто для нас очень актуальна тоже, поэтому буду очень признательна, если есть время пояснить.

[Александр Чашкин]

пп 7) п. 5 ст. 193 Нк

Как Вы предлагаете ТС использовать эту льготу, когда по его исходному вопросу (выделено мной):

компания нерезидент реализует 100% акций недропользователя (резидента РК)

а пп 7) п. 5 ст. 193 НК применяется только для случаев, когда

более 50 процентов стоимости активов юридического лица - эмитента или юридического лица, доля участия в котором реализуется, или общей стоимости активов участников консорциума, доля участия в котором реализуется, на день такой реализации составляет имущество лиц (лица), не являющихся (не являющегося) недропользователями (недропользователем)

?

[Лел]

Не совсем тогда поняла:

1. где здесь двойное налогообложение, которого вы стремитесь избежать? почему налог должен быть возвращен - его планируете заплатить за рубежом?

2. почему налог должен быть возвращен как ошибочно уплаченный - если по ст.197 НК он подлежит удержанию?

Тема просто для нас очень актуальна тоже, поэтому буду очень признательна, если есть время пояснить.

Я так поняла, что они желают попытаться доказать, что в стоимости акций компании-недропользователя, которые были реализованы, нет недвижимого имущества, то есть то, что право недропользования (составляющее часть активов такой компании) не является таковым - проще говоря. В этом случае они бы применили бы п. 5 ст. 13 Конвенции:

5. Доходы от отчуждения любого имущества, за исключением того, которое упоминается в пунктах 1, 2, 3 и 4, облагаются налогом только в Договаривающемся Государстве, резидентом которого является лицо, отчуждающее имущество.

и в этом случае они могли бы вернуть уже уплаченный налог в РК.

Но думаю, что это невозможно, хотя бы потому что в п. 2 ст. 212 НК сказано:

2. Порядок применения положений международного договора, установленный настоящей статьей, распространяется в отношении налогообложения доходов нерезидента, предусмотренных статьей 192 настоящего Кодекса, за исключением доходов, в отношении которых порядок применения положений международного договора установлен статьями 212-1, 212-2, 213, 214 и 215 настоящего Кодекса, а также доходов, определенных статьей 197 настоящего Кодекса.

То есть, даже не вдаваясь в дебри того, понимается ли право недропользования недвижимым имуществом по определениям Конвенции (а скорее всего это так), налоговый орган все равно не даст разрешения на возврат налога, руководствуясь только п. 2 ст. 212. Таким образом, двойное налогообложение будет устраняться только путем вычета уплаченного налога в РК из налога в стране нерезидента.

[Миссис Хадсон]

Я так поняла, что они желают попытаться доказать, что в стоимости акций компании-недропользователя, которые были реализованы, нет недвижимого имущества, то есть то, что право недропользования (составляющее часть активов такой компании) не является таковым - проще говоря. В этом случае они бы применили бы п. 5 ст. 13 Конвенции:

5. Доходы от отчуждения любого имущества, за исключением того, которое упоминается в пунктах 1, 2, 3 и 4, облагаются налогом только в Договаривающемся Государстве, резидентом которого является лицо, отчуждающее имущество.

и в этом случае они могли бы вернуть уже уплаченный налог в РК.

Тогда, как я понимаю, даже если бы они смогли уйти от 197 НК, и вернуть налог, им все-равно пришлось бы заплатить его в стране-нерезиденте. Сыр-бор имеет значение только если там ставка ниже...

[Эвитта]

Но думаю, что это невозможно, хотя бы потому что в п. 2 ст. 212 НК сказано:

2. Порядок применения положений международного договора, установленный настоящей статьей, распространяется в отношении налогообложения доходов нерезидента, предусмотренных статьей 192 настоящего Кодекса, за исключением доходов, в отношении которых порядок применения положений международного договора установлен статьями 212-1, 212-2, 213, 214 и 215 настоящего Кодекса, а также доходов, определенных статьей 197 настоящего Кодекса.

То есть, даже не вдаваясь в дебри того, понимается ли право недропользования недвижимым имуществом по определениям Конвенции (а скорее всего это так), налоговый орган все равно не даст разрешения на возврат налога, руководствуясь только п. 2 ст. 212. Таким образом, двойное налогообложение будет устраняться только путем вычета уплаченного налога в РК из налога в стране нерезидента.

Возможность возврата уплаченного по ст. 197 НК РК налога с применением м/н конвенции есть.

Статья 216. Порядок перечисления подоходного налога с доходов нерезидента в бюджет или на условный банковский вклад

1. В случае неприменения налоговым агентом порядка, установленного статьями 212, 212-1 и 212-2 настоящего Кодекса, налоговый агент обязан в момент выплаты дохода нерезиденту удержать подоходный налог у источника выплаты по ставке, определенной пунктом 1 статьи 158 или статьей 194 настоящего Кодекса, и перечислить сумму удержанного подоходного налога в сроки, установленные статьями 161, 195 настоящего Кодекса, в бюджет или на условный банковский вклад, открытый на нерезидента.

Возврат производится на основании ст. 217 НК РК:

Статья 217. Порядок возврата подоходного налога из бюджета или условного банковского вклада

1. Нерезидент имеет право на возврат подоходного налога в соответствии с положениями международного договора в порядке, установленном настоящей статьей, в следующих случаях:

1) перечисления налоговым агентом на условный банковский вклад или в бюджет подоходного налога с доходов нерезидента, полученных из источников в Республике Казахстан;

...

При этом нерезидент обязан представить в налоговый орган налоговое заявление на возврат уплаченного подоходного налога из бюджета или условного банковского вклада на основании международного договора (далее в целях настоящей статьи и статьи 218 настоящего Кодекса - заявление) с приложением документов, определенных статьей 219 настоящего Кодекса.

Изменено 14 Марта 2012 пользователем Эвитта

[Эвитта]

Тогда, как я понимаю, даже если бы они смогли уйти от 197 НК, и вернуть налог, им все-равно пришлось бы заплатить его в стране-нерезиденте. Сыр-бор имеет значение только если там ставка ниже...

Применение м/н конвенции имеет целью избежание именно двойного налогообложения. Бывают случаи, когда обязанность по уплате налога с дохода возникает взыскать в обоих государствах в соответствии с нац.законодательством. В связи с этим имеет смысл применять конвенцию.

[Лел]

Возможность возврата уплаченного по ст. 197 НК РК налога с применением м/н конвенции есть.

Возврат производится на основании ст. 217 НК РК:

По Конвенции такой доход подлежит налогообложению в РК (Доходы полученные резидентом Договаривающегося Государства от отчуждения акций (иных, чем акции котирующиеся на официально признанной бирже) или других прав, схожих по своей природе, стоимость которых состоит в основном из стоимости недвижимого имущества, расположенного в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом в другой Договаривающемся Государстве). И налог подлежит уплате в РК, в стране нерезидента этот налог будет зачтен. Статья 217 описывает порядок возврата налога, в случае если налогоплательщик перечислил налог в бюджет РК, не воспользовашись положениями Конвенции, согласно которым налог может быть вообще уплачиваться в стране нерезидента или уплачиваться в РК по пониженным ставкам. Это, например, доход от предпринимательской деятельности, не связанный с пост.учреждением, проценты, дивиденды, роялти и т.д. В этих случаях налогоплательщик не должен платить налог в бюджет РК (при соблюдении некоторых процедур), но иногда платит, и бюджет возвращает. В сабжевом случае и Конвенция, и НК вообще не представляет возможности не уплачивать налог в РК, поэтому возвращать ничего не будут.

[Лел]

Тогда, как я понимаю, даже если бы они смогли уйти от 197 НК, и вернуть налог, им все-равно пришлось бы заплатить его в стране-нерезиденте. Сыр-бор имеет значение только если там ставка ниже...

Они и сейчас будут платить налог в Нидерландах (доход этот наверняка подлежит включению в их декларацию), Конвенцией и предусматривается то, что налог может быть уплачен только 1 раз. В данном случае - в РК, в Нидерландах им вычтут налог.

[Миссис Хадсон]

Лел, Эвитта, спасибо за пояснения смысла конвенций об избежании двойного налогообложения !

[Эвитта]

По Конвенции такой доход подлежит налогообложению в РК (Доходы полученные резидентом Договаривающегося Государства от отчуждения акций (иных, чем акции котирующиеся на официально признанной бирже) или других прав, схожих по своей природе, стоимость которых состоит в основном из стоимости недвижимого имущества, расположенного в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом в другой Договаривающемся Государстве).

Лел, а разве мы приходили к выводу, что стоимость акций в основном состоит из стоимости недвижимого имущества? Из понятия "недвижимое имущество", которое в конвенции с Нидерландами, это на 100% не следует. Конвенция с Нидерландами отличается несколько от др.конвенций. В частности к ней подписан протокол, в нём есть следующее:

III. В отношении статей 5, 6, 7, 13 и 26

1. Понимается, что права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов рассматриваются как недвижимое имущество, расположенное в Договаривающемся Государстве с морским дном и недрами которого они связаны, и эти права считаются принадлежащими к имуществу постоянного учреждения в этом Государстве. Кроме того, понимается, что вышеуказанные права включают права на проценты в или на выгоды в материальных ресурсах, произведенных такой разведкой или эксплуатацией.

2. Понимается, что владение резидентом Договаривающегося Государства любыми такими правами, возникающими в другом Договаривающемся Государстве и которые считаются, в соответствии с предыдущим пунктом, принадлежащими к имуществу постоянного учреждения, приводит к созданию постоянного учреждения в этом другом Государстве, для целей применения всех уместных положений Конвенции.

Подчёркнутые права непонятно как толковать.

Статья 217 описывает порядок возврата налога, в случае если налогоплательщик перечислил налог в бюджет РК, не воспользовашись положениями Конвенции, согласно которым налог может быть вообще уплачиваться в стране нерезидента или уплачиваться в РК по пониженным ставкам.

Я по-другому считаю, ст. 217 применима в тех случаях, когда налог уплачен в бюджет РК в соответствии с нац.зак-вом, но согласно м/н конвенции должен был быть уплачен в другой стране. Не может нац.зак-во быть выше чем м/н договоры. Соответственно, если даже ст. 197 НК РК говорит об уплате налога в РК, а в соответствии с м/н конвенцией доход подлежит уплате в стране нерезидента, то возврат налога из бюджета РК должен быть произведён.

Изменено 15 Марта 2012 пользователем Эвитта

[Лел]

Лел, а разве мы приходили к выводу, что стоимость акций в основном состоит из стоимости недвижимого имущества? Из понятия "недвижимое имущество", которое в конвенции с Нидерландами, это на 100% не следует. Конвенция с Нидерландами отличается несколько от др.конвенций. В частности к ней подписан протокол, в нём есть следующее:

Подчёркнутые права непонятно как толковать.

А по-моему, из формулировок Конвенции это следует 100%-но, этим Конвенция с Нидерландами ничем особым не отличается от других и вообще от принципа налогообложения доходов от имущества. Согласно этим принципам, налоги на доходы от реализации недвижимого имущества и на доходы от реализации движимого имущества, которое принадлежит пост.учреждению, подлежат уплате в стране, где находится это имущество. Это понятно, так как возникновение данного дохода однозначно связано с местонахождением этого имущества (в отличии, например от дохода, возникающем у нерезидента не связанным с постоянным учреждением). Недропользование нельзя "оторвать" от страны, где оно производится, поэтому у той страны, чьи недра используются есть приоритетное право налогообложения - деньги должны поступать прежде всего в ее бюджет, а не в бюджет другой страны. Конвенции это предусмотрели, назвав такие права недвижимым имуществом. И не важно, как продавать это право - либо прямой продажей права, либо как акции, в которые входит это право. И Протокол, цитируемый Вами, также это подтверждает - право недропользования: 1. является недвижимым имуществом. 2. эти права считаются принадлежащими к имуществу постоянного учреждения - к примеру, для целей когда нужно определить постоянное учреждение для применения п. 3 ст. 13

3. Доходы от отчуждения движимого имущества, составляющего часть предпринимательского имущества постоянного учреждения, которое предприятие Договаривающегося Государства имеет в другом Договаривающемся Государстве, или от движимого имущества, относящегося к постоянной базе, принадлежащей резиденту Договаривающегося Государства в другом Договаривающемся Государстве для целей оказания независимых личных услуг, включая такие доходы от отчуждения такого постоянного учреждения (отдельно или в совокупности со всем предприятием) или такой постоянной базы, могут облагаться налогом в этом другом Государстве.

или п. 2 ст. 22

2. Положения пункта 1 не применяются к доходам, иным, чем доходы от недвижимого имущества, определенного в пункте 2 статьи 6, если получатель таких доходов является резидентом одного Договаривающегося Государства, осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через расположенное в нем постоянное учреждение или предоставляет в этом другом Государстве независимые индивидуальные услуги посредством находящейся там постоянной базы, и право или имущество, в связи с которыми получен доход, действительно связаны с таким постоянным учреждением или постоянной базой. В таком случае применяются положения статьи 7 или статьи 14, в зависимости от обстоятельств.

Я по-другому считаю, ст. 217 применима в тех случаях, когда налог уплачен в бюджет РК в соответствии с нац.зак-вом, но согласно м/н конвенции должен был быть уплачен в другой стране. Не может нац.зак-во быть выше чем м/н договоры. Соответственно, если даже ст. 197 НК РК говорит об уплате налога в РК, а в соответствии с м/н конвенцией доход подлежит уплате в стране нерезидента, то возврат налога из бюджета РК должен быть произведён

Собственно, я об этом же и писала - что касается первой части Вашего поста Только, согласно Конвенции, этот доход как раз подлежит уплате в РК - и статья 197 соответствует этому. Поэтому, возврата налога не будет.

[Эвитта]

А по-моему, из формулировок Конвенции это следует 100%-но, этим Конвенция с Нидерландами ничем особым не отличается от других и вообще от принципа налогообложения доходов от имущества. Конвенции это предусмотрели, назвав такие права недвижимым имуществом. И не важно, как продавать это право - либо прямой продажей права, либо как акции, в которые входит это право. И Протокол, цитируемый Вами, также это подтверждает - право недропользования: 1. является недвижимым имуществом. 2. эти права считаются принадлежащими к имуществу постоянного учреждения - к примеру, для целей когда нужно определить постоянное учреждение для применения п. 3 ст. 13

Конвенция с Нидерландами как раз отличается от других тем, что в протоколе к ней права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов рассматриваются как недвижимое имущество, такого уточнения я не встречала в конвенциях с другими странами. Это уточнение важно, потому что понятие "недвижимое имущество", которое дано в ст. 6, не включает права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов (включает только права на компенсацию за разработку недр):

2. Термин "недвижимое имущество" имеет то значение, которое он имеет по законодательству Договаривающегося Государства, в котором находится рассматриваемое имущество. Термин в любом случае включает имущество, вспомогательное по отношению к недвижимому имуществу, скот и оборудование, используемые в сельском и лесном хозяйстве, права, к которым применяются положения общего права в отношении земельной собственности, узуфрукт недвижимого имущества и права на переменные или фиксированные платежи в качестве компенсации за разработку или за право на разработку минеральных ресурсов, источников и других природных ископаемых; морские, речные и воздушные суда не считаются недвижимым имуществом.

Согласно этим принципам, налоги на доходы от реализации недвижимого имущества и на доходы от реализации движимого имущества, которое принадлежит пост.учреждению, подлежат уплате в стране, где находится это имущество. Это понятно, так как возникновение данного дохода однозначно связано с местонахождением этого имущества (в отличии, например от дохода, возникающем у нерезидента не связанным с постоянным учреждением). Недропользование нельзя "оторвать" от страны, где оно производится, поэтому у той страны, чьи недра используются есть приоритетное право налогообложения - деньги должны поступать прежде всего в ее бюджет, а не в бюджет другой страны.

В рассматриваемой в теме ситуации никакого постоянного учреждения для нерезидента-участника не образуется, т.к. право недропользование принадлежит непосредственно ТОО. В контексте ст. 13 Конвенции мы можем только из раздела III Протокола взять за основу то, что права на эксплуатацию природных ресурсов следует рассматривать как недвижимое имущество и далее уже делать вывод о том, что отчуждаемая нерезидентом доля в ТОО будет преимущественно состоять из недвижимого имущества. И только.

[Лел]

Это уточнение важно, потому что понятие "недвижимое имущество", которое дано в ст. 6, не включает права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов (включает только права на компенсацию за разработку недр):

Разве? А на мой взгляд, как раз-таки право на недропользование считается недвижимым имуществом во всех Конвенциях, исходя из формулировки ст. 6, которая одинакова во всех Конвенциях. И это оправданно, так как любое государство будет стремиться налогооблагать любой доход от использования своих недр в своей стране, а не отдавать налоги в другое государство (по резидентству отчуждателя владельца прав или владельца недвижимости).

В рассматриваемой в теме ситуации никакого постоянного учреждения для нерезидента-участника не образуется, т.к. право недропользование принадлежит непосредственно ТОО. В контексте ст. 13 Конвенции мы можем только из раздела III Протокола взять за основу то, что права на эксплуатацию природных ресурсов следует рассматривать как недвижимое имущество и далее уже делать вывод о том, что отчуждаемая нерезидентом доля в ТОО будет преимущественно состоять из недвижимого имущества. И только.

А я и не писала про постоянное учреждение в описываемой ситуации. Я поясняла к чему было упоминание термина "постоянное учреждение" в цитируемом Вами Протоколе, в ответ на это:

Подчёркнутые права непонятно как толковать.