Правомочно ли участие судьи в апелляционной инстанции?

[Гость Кенес Д.]

Добрый день уважаемые коллеги!

Хотелось бы узнать ваше мнение по одному вопросу.

Дело вот в чем: В рамках суда первой инстанции судьей СМЭС было вынесено постановление о наложении ареста на банковские счета, движимое и недвижимое имущество и т.д. Мною, это постановление было обжаловано. В областном суде, мой протест был отклонен. Ну да ладно.. Суд первой инстанции в конуе концов оставил решение за мной. В дальнейшем ответчик обжаловал данное решение и тут на аванс сцену, в рамках суда апелляционной инстанции дело принимает тот же судья, который рассматривал мою жалобу на постановление суда первой инстанции, и который мне в этой жалобе отказал.

Вопрос: имел ли право рассматривать дело в рамках суда апелляционной инстанции судья, ранее принимавший участие в рассмотрении дела на стадии суда первой инстанции? Применима ли ст.39 ГПК РК в данном случае?

[Гость Гость]

Статья 39 не применима. Ни в какой части.

И потом - судья же рассматривал не дело, а жалобу (статья 344), дело же рассматривалось в суде первой инстанции.

[KZ Lawyer]

Имхо, здесь нет оснований для отвода судьи.

Определение о наложении ареста суда первой инстанции апелляцией было признано законным, только и всего.

[Гость Кенес Д.]

и все же, разве судья своим рассмотрением жалобы не принял участия в этом деле? в своем определении судья четко указал: "изучив материалы гражданского дела...", разве этим он не принял участия, ведь ему стали известны подробности по делу? если дословно и буквально читать п.1 ст.39 ГПК: "Судья, принимавший участие в рассмотрении гражданского дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого же дела в суде апелляционной,...."

[Борисович]

на практике согласен с ТС. было дело. с судьей АГС Мухамеджановым (он перешел из апелляции в кассацию). Отвод удовлетворили в аналогичном случае.

[Zhalair Мухали]

"Судья, принимавший участие в рассмотрении гражданского дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого же дела в суде апелляционной,...."

".....в случае отмены решения, принятого с его участием."

Сталкивался на практике. Судья апелляционной инстанции рассматривала частную жалобу на определение о прекращении производства по делу. Впоследствии, после отмены в ВС, рассматривала уже апелляционную жалобу. Заявил отвод, судья Мухамеджанов отвод не удовлетворил, ссылаясь на то, что ранее судья выносила не решение, а определение и оно не было отменено.

[Гость Кенес Д.]

на практике согласен с ТС. было дело. с судьей АГС Мухамеджановым (он перешел из апелляции в кассацию). Отвод удовлетворили в аналогичном случае.

Борисович, подскажите, чем аргументировали и на какую статью ссылались? Подскажите, дело большое и громкое, если апелляцию сломаю, то шеф даже премию пообещал) я поделюсь, я не жадный)))

[Борисович]

в общем, суд 1 инстанции прекратил производство по делу.

истец (мы-ответчики) подает частную жалобу.

определение 1 инстанции отменяет судья Мухамеджанов.

пока дело рассмотрено было 1 инстанцией и апелляцией, Мухамеджанова перевели в кассацию.

и он докладчик в кассации по делу.

я заявил отвод на том основании, что судья рассматривал уже дело в той или иной степени, вынес определение об отмене прекращения по делу. доводы моей кассации в том числе касались и того, что дело не д.б. быть рассмотрено вообще, а судья кассационной инстанции уже имеет заранее известную позицию об этом.

в общем, удовлетворили отвод.

[Гость Кенес Д.]

в общем, суд 1 инстанции прекратил производство по делу.

истец (мы-ответчики) подает частную жалобу.

определение 1 инстанции отменяет судья Мухамеджанов.

пока дело рассмотрено было 1 инстанцией и апелляцией, Мухамеджанова перевели в кассацию.

и он докладчик в кассации по делу.

я заявил отвод на том основании, что судья рассматривал уже дело в той или иной степени, вынес определение об отмене прекращения по делу. доводы моей кассации в том числе касались и того, что дело не д.б. быть рассмотрено вообще, а судья кассационной инстанции уже имеет заранее известную позицию об этом.

в общем, удовлетворили отвод.

Спасибо!

[Zhalair Мухали]

в общем, удовлетворили отвод.

незаконно же удовлетворили.

[Гость Гость]

незаконно же удовлетворили.

Ну условно можно сказать, что законно.

2. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой, кассационной или надзорной инстанций, а равно участвовать в новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в случае отмены судебного акта, принятого с его участием.

Но у ТС совсем не аналогичная ситуация. У него судью из апелляции в кассацию не переводили.

Здесь судья и в первом случае (рассмотрение частной жалобы на определение), и во втором (рассмотрение жалобы на решение) выступает в одноми том же качестве - судьи апелляционной коллегии. А это статьей 39 не охватывается.

Даже если считать рассмотрение частной жалобы - "рассмотрением дела" (что на мой взгляд, не совсем правильно), то и в этом случае рассмотрение "дела" по частой жалобе не является рассмотрением "в суде первой инстации" (на что постоянно упирает ТС).

[Гость Кенес Д.]

И все таки, судья принял участие в рассмотрении дела в рамках суда первой инстанции или же нет? Ведь частная жалоба на постановление была рассмотрена судьей апелляции, но все таки в рамках суда первой инстанции. Как ни крути, но при принятии дела в суде апелляционной инстанции судья заведомо знал о позиции сторон и предмете спора, изучив ранее материалы дела.

[Борисович]

Вы не на то опираетесь. Какая разница знал судья о деле или нет. У нас дела все открытые в общем-то. Содержит ли судебный акт по частной жалобе выводы суда, какие-либо, по сути дела?

[Zhalair Мухали]

Ну условно можно сказать, что законно.

Судя по посту определение апелляции об отмене определения суда первой инстанции о прекращении производства по делу не было отменено. Соответственно выделять необходимо также другую часть статьи

2. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой, кассационной или надзорной инстанций, а равно участвовать в новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в случае отмены судебного акта, принятого с его участием.

Изменено 4 Апреля 2014 пользователем Zhalair Мухали

[Гость.]

И все таки, судья принял участие в рассмотрении дела в рамках суда первой инстанции или же нет? Ведь частная жалоба на постановление была рассмотрена судьей апелляции, но все таки в рамках суда первой инстанции. Как ни крути, но при принятии дела в суде апелляционной инстанции судья заведомо знал о позиции сторон и предмете спора, изучив ранее материалы дела.

Интересная у Вас интерпретация закона. Что такое, по-Вашему: "в рамках судах первой инстанции". Что это за "рамки" такие?

часть первая статьи 39, на которую Вы предпочитаете ссылаться, гласит однозначно:

1. Судья, принимавший участие в рассмотрении гражданского дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах апелляционной, кассационной или надзорной инстанций, а равно участвовать в новом рассмотрении дела в судах первой, апелляционной инстанции в случае отмены решения, принятого с его участием.

Так вот, судья, рассматривававший частную жалобу, не причнимал участия в рассмотрении дела в суде ПЕРВОЙ инстанции.

[Борисович]

Судя по посту определение апелляции об отмене определения суда первой инстанции о прекращении производства по делу не было отменено. Соответственно выделять необходимо также другую часть статьи

отменено не было. но. есть и понятие о косвенной заинтересованности в исходе дела. я считаю, что раз уже есть позиция конкретного судьи по делу в целом, то объективного суда уже не будет. результат известен. судья очень заинтересован в том, чтобы его выводы не были признаны неверными. отсюда у меня очень большие сомнения в беспристрастности суда.

не нужно путать недопустимость повторного участия и отвод судье.

[Zhalair Мухали]

Учитывая, что определение

отменено не было.

как в таком случае понимать, что

судья очень заинтересован в том, чтобы его выводы не были признаны неверными. отсюда у меня очень большие сомнения в беспристрастности суда.

То есть какие есть основания полагать о косвенной заинтересованности судьи, определение которого не отменено? Он разве высказывал свою позицию по гражданскому делу?

В целом я конечно за отвод и недопустимость повторного участия в деле судьи хоть каким-то образом участвовавшем в рассмотрении дела. Будь-то рассмотрение частной, апелляционной, кассационной или надзорной жалобы.

Вот мотивировка того же Мухамеджанулы:

Основания для отвода судьи или всего состава суда указаны в статье 40 ГПК РК и эти основанифя являются исчерпывающими.

В заявлении ****** не указал, по какому из предусмортренных настоящей нормой процессуального закона судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу.

Утверждение в заявлении о том, что судья ********* ранее рассматривала данное дело в апелляционном порядке и по этой причине не может участвовать повторно в рассмотрении дела в таком же порядке, не может быть признано правомерным и обоснованным.

Названный судья ранее дело в апелляционном порядке не рассматривала по существу с принятием решения, а рассматривала лишь по частной жалобе на определение судьи районного суда о возвращении искового заявления.

Кроме того, вынесенный судебный акт в виде определения, вынесенный по частной жалобе, в силу процессуального законодательства обжалованию, опротестованию не подлежал и вступил в законную силу немедленного после его вынесения......

Сам был изначально возмущен до крайности, а затем согласился с доводами суда. По действующему законодательству прав он.

В описываемом вами случае, имеет место скорее исключение, а не закономерность, и вопрос отвода по мотивам косвенной заинтересованности решается судьей, рассматривающим отвод, субъективно. Обычно в таких случаях судьи удовлетворяя отвод заявляют, что оснований для отвода не имеется, но в целях исключения претензий об отсутствии объективности отвод удовлетворяют.

[Борисович]

То есть какие есть основания полагать о косвенной заинтересованности судьи, определение которого не отменено? Он разве высказывал свою позицию по гражданскому делу?

да. прекращение было связано с наличием вступившего в ЗС решения по спору.

апелляция отменила, решив, что тут иной предмет спора.

потом, дойдя до кассации, как 1 из аргументов я указываю, что само рассмотрение, имхо, незаконно.

как минимум по этому аргументу кассац. жалобы позиция судьи предопределена.

отвод удовлетворили именно усмотрев основания, о чем и было сказано.

стоит отметить, что и сам Мухамеджанов рад был почему-то))))))