займы между Юрлицами (не банки)

[Гость Жорик Вартанов]

господа юристы, скажите законны ли возмездные договоры займа между обычными каз. юрлицами (не банки и не МКО) ?
вроде бы пп. 5 п. 1 ст. 8 Закона о ЧП разрешает, но с другой стороны ГК (который выше) в п. 1 ст. 727 говорит о том, что займ на условиях срочности, платности и возвратности - является банковским займом, а его стороной (уже согласно ст. 728) может быть только банк !!!
так кто же или что же прав ?

[Ahmetova]

возможны. тем на форуме достаточно. много раз обсуждалось. поиск используйте. 

[Darius]

п. 1 ст. 727 говорит о том, что займ на условиях срочности, платности и возвратности - является банковским займом

кажется вы немного неверно толкуете эту норму. Оригинал звучит так "По договору банковского займа заимодатель обязуется передать взаймы деньги заемщику на условиях платности, срочности, возвратности". При этом, любой банковский заем обязательно осуществляется на условиях платности, срочности и возвратности. Но не каждый займ является банковским займом. Срочность и возрастность "обычного" займа установлена статьей 715, платность "обычного" займа установлена статьей 718. Следовательно не каждый займ на условиях срочности, возвратности и платности является банковским. 

Банковский заем является разновидностью займа. В подпункте 8) пункта 1 статьи 30 Закона о банках и банковской деятельности четко описан субъектный критерий для отнесения займа к банковскому займу.

[war craft]

Смело можете занимать, брать в займы.

[Элина]

Имущественные отношения в виде «займа» регламентируются главой 36 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК).

Согласно пункту 1 статьи 715 ГК РК по договору займа одна сторона (заимодатель) передает, а в случаях, предусмотренных ГК РК или договором, обязуется передать в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить заимодателю такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества.

Статьей 718 ГК РК установлено, что если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, за пользование предметом займа заемщик выплачивает вознаграждение заимодателю в размерах, определенных договором.

При этом обязательные условия платности, срочности, возвратности применяются к договору банковского займа на основании статьи 727 ГК РК.

Согласно статье 6 Закона Республики Казахстан от 31.08.1995 года № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» ни одно лицо, не имеющее соответствующей лицензии уполномоченного органа и (или) Национального Банка, не имеет права выполнять банковские операции в качестве основной или дополнительной деятельности. Банковские операции, осуществленные без лицензий уполномоченного органа и (или) Национального Банка, являются недействительными, за исключением деятельности (операций), проводимой государственным органом, кредитными товариществами, Национальным оператором почты, оператором платежного шлюза «электронного правительства», а также Банком Развития Казахстана в пределах полномочий, закрепленных законодательными актами Республики Казахстан.

При этом подпунктом 8 пункта 2 статьи 30 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» заемные операции относятся к банковской деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 158 ГК РК недействительна сделка, содержание которой не соответствует требованиям законодательства, а также совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности.

При этом,  словосочетание «в качестве основной или дополнительной деятельности» означает регулярную (систематическую) профессиональную уставную деятельность юридического лица. Поэтому разовое или эпизодическое предоставление денег в долг не может рассматриваться в качестве основной или дополнительной деятельности и не влечет последствий в виде признания договора займа не действительным.

Таким образом, предоставление займа за вознаграждение одним юридическим лицом другому юридическому лицу возможно в качестве разового либо эпизодического действия, не подразумевающего предоставление таких займов в качестве постоянной уставной деятельности.

 

[terminate]

все складно написали, только вот не понятно по причине забывчивости или чтобы выглядело красиво не написали полно по пп. 8, п.2., ст. 30 Закона, что относится к банковской деятельности,

а именно:

8) банковские заемные операции: предоставление банком, ипотечной организацией или дочерними организациями национального управляющего холдинга в сфере агропромышленного комплекса кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности;

или вас разницы нет между словосочетаниями заемные операции и банковские заемные операции

[Darius]

 

При этом,  словосочетание «в качестве основной или дополнительной деятельности» означает регулярную (систематическую) профессиональную уставную деятельность юридического лица. Поэтому разовое или эпизодическое предоставление денег в долг не может рассматриваться в качестве основной или дополнительной деятельности и не влечет последствий в виде признания договора займа не действительным.

 

Таким образом, предоставление займа за вознаграждение одним юридическим лицом другому юридическому лицу возможно в качестве разового либо эпизодического действия, не подразумевающего предоставление таких займов в качестве постоянной уставной деятельности.

 

 

 

не соглашусь с цитируемым утверждением. Нет правовых критерием разовости или эпизодичности. Можно и в качестве основной деятельности без лицензии заниматься заемными (не банковскими) операциями. Что, собственно, сейчас делают некоторые игроки на рынке.

[юрисконсульт11]

уважаемые гг. Дариус и Ахметова, послушайте, если вы правы, то зачем банкам получать лицензии, тратить кучу денег на соблюдение АФН и Базеля, если можно просто открыть ТОО-шку и раздавать бабло направо и налево? и ваще послать афн!

а представьте в РК заходит инобанк через обычную тоошку и начинает дешевое бабло заливать миллиардами в виде кредитов и берите кто хочет ?
что, здесь тоже обычные займы будут, да ?
и регулятор, и прокуратура будут только разводить руками типа всё законно, это ж ГК рулит, да ?!

Изменено 5 Октября 2015 пользователем юрисконсульт11

[УЧЕТЧИК]

а представьте в РК заходит инобанк через обычную тоошку и начинает дешевое бабло заливать миллиардами в виде кредитов и берите кто хочет ?
что, здесь тоже обычные займы будут, да ?
и регулятор, и прокуратура будут только разводить руками типа всё законно, это ж ГК рулит, да !

Как уже выше отписали, ю.л. вправе осуществлять такую деятельность, только если она носит разовый, не систематический характер, и не является основной. А так как говорится вперед и с песней. 

[Darius]

1) уважаемые гг. Дариус и Ахметова, послушайте, если вы правы, то зачем банкам получать лицензии, тратить кучу денег на соблюдение АФН и Базеля, если можно просто открыть ТОО-шку и раздавать бабло направо и налево? и ваще послать афн!

2) а представьте в РК заходит инобанк через обычную тоошку и начинает дешевое бабло заливать миллиардами в виде кредитов и берите кто хочет ?
что, здесь тоже обычные займы будут, да ?
 

3) и регулятор, и прокуратура будут только разводить руками типа всё законно, это ж ГК рулит, да ?!

1. Именно, чтобы иметь статус банка. Это о многом говорит. Банк - это не просто раздавать займы.

2. Пусть заходят, если их внутренние правила позволят так работать в иностранном государстве. 

3. Будут разводить руками. Такое законодательство. Если ситуация станет неконтролируемой с негативным эффектом - будет меняться законодательство в этой части.

 

Как уже выше отписали, ю.л. вправе осуществлять такую деятельность, только если она носит разовый, не систематический характер, и не является основной. А так как говорится вперед и с песней. 

Какая предусмотрена ответственность за "систематическую выдачу займов без лицензии"? Где в законодательстве прописано такой разграничение "разовости" и "систематического характера" как критерии разграничения между понятиями "заем" и "банковский заем"?

[Ahmetova]

Какая предусмотрена ответственность за "систематическую выдачу займов без лицензии"? Где в законодательстве прописано такой разграничение "разовости" и "систематического характера" как критерии разграничения между понятиями "заем" и "банковский заем"?

Нет критерия систематичности.  Но есть вот это:

Закон Республики Казахстан от 4 июля 2003 года № 474-II
О государственном регулировании, контроле и надзоре финансового рынка и финансовых организаций

Статья 1. Основные понятия, используемые в настоящем Законе 
В настоящем Законе используются следующие основные понятия: 

2) профессиональная деятельность на финансовом рынке — предпринимательская деятельность по предоставлению финансовых услуг; 

6) финансовые услуги - деятельность участников страхового рынка, рынка ценных бумаг, добровольного накопительного пенсионного фонда, банковская деятельность, деятельность организаций по проведению отдельных видов банковских операций, осуществляемые на основании лицензий, полученных в соответствии с законодательством Республики Казахстан, а также деятельность единого накопительного пенсионного фонда, центрального депозитария, единого регистратора и обществ взаимного страхования, не подлежащая лицензированию;
 

Статья 4. Запрет на неуполномоченную деятельность на финансовом рынке 
1. Не допускается осуществление профессиональной деятельности на финансовом рынке лицами, не обладающими соответствующей лицензией, выданной в соответствии с законодательством Республики Казахстан. 
2. Сделки по оказанию финансовых услуг, совершенные без соответствующей лицензии уполномоченного органа, являются недействительными.

 

Статья 191. Незаконная банковская деятельность 
1. Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданину, организации или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, - 
наказывается штрафом в размере от восьмисот до одной тысячи месячных расчетных показателей либо исправительными работами на срок до одного года, либо ограничением свободы на срок до трех лет со штрафом в размере до пятидесяти месячных расчетных показателей либо без такового.
2. То же деяние: 
а) совершенное организованной группой; 
б) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере; 
в) совершенное неоднократно, -
наказывается исправительными работами на срок от одного года до двух лет либо ограничением свободы на срок от двух до шести лет с конфискацией имущества или без таковой, либо лишением свободы на срок от двух до шести лет с конфискацией имущества или без таковой.

Но займы на условиях платности, срочности и возвратности могут выдавать любые физические и юридические лица. Это разрешено ГК.

К тому же даже если такой вот не субъект обратится за лицензией на заемные операции - ему её никогда в жизни не получить. лицензия выдается на заемные операции только банкам, ипотечным организациям и дочкам НУХа в сфере АПК. 

Основное отличие небанковского и банковского займа в займодателе 

Статья 728. Особенности договора банковского займа 
Договор банковского займа имеет следующие особенности:
1) в качестве заимодателя выступает банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию уполномоченного государственного органа на предоставление займов в денежной форме;

 

 

 А к примеру за пирамиды навроде МММ вполне могут посадить. Банковская деятельность не ограничивается же только займами. 

 

[Darius]

Нет критерия систематичности.  Но есть вот это:

Закон Республики Казахстан от 4 июля 2003 года № 474-II
О государственном регулировании, контроле и надзоре финансового рынка и финансовых организаций

 

это известно.

До тех пор, пока субъект, который выдает займы без лицензии, не будет позиционировать себя как фин организация, предоставляющая фин услуги, я не вижу ограничений для такого субъекта продолжать выдавать такие займы на систематической основе. Об этом и был мой вопрос - какая ответственность за эту системность.

[Ahmetova]

До тех пор, пока субъект, который выдает займы без лицензии, не будет позиционировать себя как фин организация, предоставляющая фин услуги, я не вижу ограничений для такого субъекта продолжать выдавать такие займы на систематической основе. Об этом и был мой вопрос - какая ответственность за эту системность.

Да ну? Пока сам себя фин. организацией не объявил - ни в чем не виноват. А как начнет позиционировать - так сразу уголовная ответственность? 

 

[Darius]

Да ну? Пока сам себя фин. организацией не объявил - ни в чем не виноват. А как начнет позиционировать - так сразу уголовная ответственность? 

 

ну

[юрисконсульт11]

До тех пор, пока субъект, который выдает займы без лицензии, не будет позиционировать себя как фин организация, предоставляющая фин услуги, я не вижу ограничений для такого субъекта продолжать выдавать такие займы на систематической основе...

что значит сам субъект будет позиционировать себя?.. гм, какие-то не-юридические высказывания... вы с форума бухгалтеров перешли сюда?

еще раз вопрос, а зачем банкам получать лицензию на кредитование если это можно делать без лицензии и без регулятора над собой ? вы только представьте как банки разгрузились бы без тонн нормативов и методичек регулятора и базеля! просто в силу того, что согласно вам и ГК это безлицензионная и ничем не ограниченная деятельность!
они бы так и говорили бы - вот тут (например в депозитах) мы - банк, имеем на это лицензию, а вот тут мы - просто тоошка, и лицензия нам  не нужна.

Да за этот юридический прорыв, влекущий многомиллионную экономию расходов ежемесячно (и это только в одном банке!), вам сразу банки премию дадут и пожизненное бесплатное обслуживание !

[Ahmetova]

вам непонятно что выданный банком заем является банковским в силу ГК? 

вам непонятно, что банк должен осуществлять свою деятельность на основании лицензии?

вам непонятно, что деятельность трех субъектов (банк, ипотечная организация, дочка НУХа в сфере АПК) законодатель считает нужным регулировать отдельно? 

остальные вправе выдавать  займы. в том числе с вознаграждением. поскольку это прямо предусмотрено ГК. другое дело, что если создать ТОО, единственным видом деятельности которого будет выдача займа под проценты, то вполне можно и статью УК получить в итоге. 

 

[юрисконсульт11]

 

Но займы на условиях платности, срочности и возвратности могут выдавать любые физические и юридические лица. Это разрешено ГК.

Основное отличие небанковского и банковского займа в займодателе 

красавица, основное отличие указано не в 728-ой, а в 727-ой, а именно это "займы на условиях платности, срочности и возвратности" и ТОЧКА!
728-ая это уже расширяющая 

[Ahmetova]

красавица,  

это что за обращение? я с вами гусей не гнала. можете оставаться при своем мнении сколько угодно. но упражняться в остроумии будете у себя дома, а не здесь. 

[Александр Чашкин]

красавица, основное отличие указано не в 728-ой, а в 727-ой, а именно это "займы на условиях платности, срочности и возвратности" и ТОЧКА!728-ая это уже расширяющая 

"Некрасивый вы наш!" (c) не мой 

Ст.728 ГК - не "расширяет", а устанавливает особенности договора банковского займа. Первую из этих "особенностей" некоторые горячие головы, на мой взгляд совершенно справедливо, признают идентифицирующим признаком договора банковского займа, определяющим специальные условия для субъектного состава сторон данного вида сделки.

уважаемые гг. Дариус и Ахметова, послушайте, если вы правы, то зачем банкам получать лицензии, тратить кучу денег на соблюдение АФН и Базеля, если можно просто открыть ТОО-шку и раздавать бабло направо и налево? и ваще послать афн!

Почитайте внимательно ответы коллег выше - там уже немало информации в ответ на ваш вопрос "зачем?" 

Банк - это не просто компания раздающая займы. Банк второго уровня - это составляющая часть финансово-экономического устройства государства, играющая в нем важную роль. К примеру, одно только право на принятие депозитов и ведение банковских счетов юридических и физических лиц в сопоставлении с правом осуществлять банковские заемные операции предоставляет банку фактическое право на эмиссию безналичных денег. Правовой статус банков по сравнению с иными субъектами гораздо более выгоден (например, специальные сроки давности для исковых требований банков). И еще очень много у банков есть разных "вкусностей", недоступных прочим субъектам.

Предлагаю обратить внимание и на налоговые аспекты сделок с банками и нет. К примеру, только договор банковского займа будет отнесен к финансовым услугам, освобожденным от НДС, а вознаграждение по договору займа, заключенному не с банком будет облагаться НДС.

Кстати, АФН у нас уже давно упразднили.

PS: Как модератор прошу вас не проявлять фамильярность по отношению к другим пользователям форума и не пытаться их оскорбить иначе. Если только вы здесь умный и понимающий обсуждаемый вопрос юрист - попробуйте это доказать другим способом.

[Самат Красавчик]

НИ ОДИН ИЗ КОММЕНТОВ НЕ ЯВЛЯТЬСЯ ПРАВИЛЬНЫМ!

Можно заключать главное чтобы не было процентной ставки, а штрафы только за неисполнение, так как в первом случае необходимо иметь лицензию национального банка!

[Александр Чашкин]

НИ ОДИН ИЗ КОММЕНТОВ НЕ ЯВЛЯТЬСЯ ПРАВИЛЬНЫМ!

Нн нужно писать ТАКИМИ буквами - это запрещено Правилами форума. 

[юрисконсульт11]

все остались при своих мнениях, что и следовало ожидать, поскольку ГК в этой части написан плохо, юридической техники никакой...
Но это понятно - это банковское лобби, чтобы прищучивать тех, кому вздумается систематично и публично раздавать займы

[Darius]

что значит сам субъект будет позиционировать себя?.. гм, какие-то не-юридические высказывания... вы с форума бухгалтеров перешли сюда?
еще раз вопрос, а зачем банкам получать лицензию на кредитование если это можно делать без лицензии и без регулятора над собой ? вы только представьте как банки разгрузились бы без тонн нормативов и методичек регулятора и базеля! просто в силу того, что согласно вам и ГК это безлицензионная и ничем не ограниченная деятельность!
они бы так и говорили бы - вот тут (например в депозитах) мы - банк, имеем на это лицензию, а вот тут мы - просто тоошка, и лицензия нам  не нужна.

Да за этот юридический прорыв, влекущий многомиллионную экономию расходов ежемесячно (и это только в одном банке!), вам сразу банки премию дадут и пожизненное бесплатное обслуживание !

Я не ограничиваю себя глоссарием словаря юридических высказываний. Жизнь намного шире и тем интереснее она потому, что в ней намного больше категорий, слов и высказываний, равно также,  как банк - это не только место выдачи займов.

Без лицензии займы как основной вид деятельности спокойно выдаются в микрофинансовых организациях. А также любые субъекты могут выдавать такие займы на условия срочности, возврастности и платности, при соблюдении требований ГК и иного законодательства.

Почитайте теорию про институт лицензирования. Там очень много юридических и не юридических высказываний о функциях, целях и принципах лицензирования.

Наличие лицензии у банка, среди прочих преимуществ, обеспечивает для этого банка доступ к определенным источникам фондирования (интересно, фондирование - юридическое высказывание?), с привлекательной ставкой привлечения.

Любой потенциальный заемщик скорее выберет банк с лицензией, чем субъекта без лицензии, чьи деньги будут дороже чем у банка, в силу ряда неюридических обстоятельств.

все остались при своих мнениях, что и следовало ожидать, поскольку ГК в этой части написан плохо, юридической техники никакой...
Но это понятно - это банковское лобби, чтобы прищучивать тех, кому вздумается систематично и публично раздавать займы

По мне - так нормально написано. Вопрос в верности понимании написанных норм.

Где вы видите банковское лобби? Система регулирования выдачи займов вплоть до конца 2005 года была намного привлекательнее для банков, чем сейчас. Раньше займы могли выдавать только на основании лицензии. А теперь - могут выдавать все. Регулятор в то время в своем письме (Письмо Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 21 января 2006 года № 09-14/380) тоже это подтверждал ("В этой связи, кредитование лицами, для которых теперь не требуется получение лицензии на банковские заемные операции, осуществляется с учетом положений и ограничений, предусмотренных ГК РК").

Небанки без лицензии могут систематично и публично раздавать займы. Вопрос в том, насколько велик будет поток заемщиков в такие учреждения, чтобы было выгодно такой бизнес делать. Такой бизнес легально существует и к ним обращаются заемщики, которые вынуждены это сделать (банки отказали, срочно нужны деньги и т.д.). И такие займы не будут дешевле банковских займов, хотя бы потому что система налогообложения по банковскому займу намного легче в плане администрирования (см. выше прекрасный пост от А. Чашкина).

Извините за много "неюридических высказываний" ))))) Не могу иначе. 

Можно заключать главное чтобы не было процентной ставки, а штрафы только за неисполнение, так как в первом случае необходимо иметь лицензию национального банка!

как думаете относительно этой нормы: Статья 718. Вознаграждение по договору займа - 1. Если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан или договором, за пользование предметом займа заемщик выплачивает вознаграждение заимодателю в размерах, определенных договором.

Структурирование сделки по предоставлению займа без процентной ставки (вознаграждения) влечет за собой явные налоговые риски. Налоговики могут (что они собственно с успехом и делают) доначислить налоги за безвозмездное пользование деньгами с применением рыночной ставки по заемным операциям.

Изменено 7 Октября 2015 пользователем Darius