Являются ли члены коллегиального исполнительного органа работниками ТОО

[Алибек Бегдесенов]

Уважаемые форумчане!

Ситуация такая. В ТОО исполнительный орган является коллегиальным. Планируется, что некоторые члены коллегиального исполнительного органа будут иностранцами. Необходимо ли заключать трудовой договор с членами коллегиального исполнительного органа (не руководителями коллегиального исполнительного органа)? Являются ли члены коллегиального исполнительного органа работниками ТОО?

От этого вопроса собственно зависит необходимость получения разрешение на привлечение иностранной рабочей силы (в случае если членами коллегиального исполнительного органа будут иностранцы).

[Kazbek]

безусловно являются

[Мерилин Монро]

Уважаемые форумчане!

Ситуация такая. В ТОО исполнительный орган является коллегиальным. Планируется, что некоторые члены коллегиального исполнительного органа будут иностранцами. Необходимо ли заключать трудовой договор с членами коллегиального исполнительного органа (не руководителями коллегиального исполнительного органа)? Являются ли члены коллегиального исполнительного органа работниками ТОО?

От этого вопроса собственно зависит необходимость получения разрешение на привлечение иностранной рабочей силы (в случае если членами коллегиального исполнительного органа будут иностранцы).

Конечно являются. Трудовой договор должен заключаться с собственником (участником) или уполномоченным им лицом. И если они не являются руководителем КИО, то получаете разрешение на привлечение ИРС по 2 категории.

[Romkin]

А в уставе по этому поводу что написано?

[Алибек Бегдесенов]

А в уставе по этому поводу что написано?

Устав по этому поводу ничего не говорит. Да и вообще в этом случае данные вопросы не регулируются уставом и иными корпоративными документами. Это вообще-то чисто теоретической вопрос по трудовому законодательству.

Если члены коллегиального исполнительного органа являются работниками ТОО, то следовательно и трудовой договор заключать надо, а если надо заключать трудовой договор - то, следовательно, надо получать разрешение на привлечение ИРС (если член коллегиального исполнительного органа является иностранцем).

[Асхат Жолдасов]

ИМХО членам коллегиального исполнительного органа не обязательно быть работниками ТОО.

Нет такого требования, если иное не указано в уставе данного ТОО.

[Алибек Бегдесенов]

Конечно являются. Трудовой договор должен заключаться с собственником (участником) или уполномоченным им лицом. И если они не являются руководителем КИО, то получаете разрешение на привлечение ИРС по 2 категории.

[/quot

То есть как я понял разрешение на ИРС на руководителя коллегиального исполнительного органа получается по первой категории, а на всех остальных членов КИО - по второй категории? Вы когда-нибудь сталкивались на практике с такой ситуацией?

[Romkin]

Когда речь идет о первой категории все упирается в понятие - "первый руководитель". Четкого определения нигде нет и принято считать, что первым руководителем в Вашем случае будет руководитель коллекгиального исполнительного органа.

Требования заключать именно трудовой договор с членами КИО думаю не существует. Если не трудовым договором, то как Вы хотите оформить отношения с иностранцами?

Изменено 27 Марта 2009 пользователем Romkin

[Алибек Бегдесенов]

Когда речь идет о первой категории все упирается в понятие - "первый руководитель". Четкого определения нигде нет и принято считать, что первым руководителем в Вашем случае будет руководитель коллекгиального исполнительного органа.

Требования заключать именно трудовой договор с членами КИО думаю не существует. Если не трудовым договором, то как Вы хотите оформить отношения с иностранцами?

Можно было бы заключить гражданско-правовой договор, однако меня смущает статья 254 Трудового Кодекса РК.

Статья 254. Особенности регулирования труда членов коллегиального исполнительного органа юридического лица

Особенности регулирования труда руководителя исполнительного органа, установленные настоящей главой, распространяются на других членов коллегиального исполнительного органа юридического лица, если иное не установлено законами Республики Казахстан, учредительными документами.

То есть в данной статье ТК РК законодатель выражает позицию, что отношения возникающие с членами коллегиального исполнительного органа являются именно трудовыми, а не какими-либо иными. Обычно на практике уполномоченные органы проводят проверки на предмет соблюдения зак-ва о занятости населения, то есть на всех ли иностранцев получены разрешения. Иногда бывает что юридические лица заключают гражданско-правовые договора с иностранцами - руководителями казахстанских ТОО. Однако уполномоченные органы считают, что отношения между ТОО и руководителем являются именно трудовыми.

Меня интересовала трактовка трудового законодательства в отношении членов коллегиального исполнительного органа.

[Romkin]

На мой взгляд смущать должна больше ст.27.

Статья 27. Отличие трудового договора от иных видов договоров

Отличительными признаками трудового договора от иных видов договоров является наличие в нем одного из следующих условий:

1) выполнение работником работы (трудовой функции) по определенной квалификации, специальности, профессии или должности;

2) выполнение обязательств лично с подчинением трудовому распорядку;

3) получение работником заработной платы за труд.

Если заключите гражданско-правовой договор он все равно будет отвечать этим признакам.

[Алибек Бегдесенов]

На мой взгляд смущать должна больше ст.27.

Если заключите гражданско-правовой договор он все равно будет отвечать этим признакам.

То есть если заключить гражданско-правовой договор, то существует большой риск того, что уполномоченные органы по занятости населения будут считать его трудовым договором и привлекут работодателя к административной ответственности, что он мол заключил гражданско-правовой договор для отвода глаз, чтобы не получать разрешение на ИРС на иностранцев.

[Legal Сonsultant]

На мой взгляд смущать должна больше ст.27.

Статья 27. Отличие трудового договора от иных видов договоров

Отличительными признаками трудового договора от иных видов договоров является наличие в нем одного из следующих условий:

1) выполнение работником работы (трудовой функции) по определенной квалификации, специальности, профессии или должности;

2) выполнение обязательств лично с подчинением трудовому распорядку;

3) получение работником заработной платы за труд.

Если заключите гражданско-правовой договор он все равно будет отвечать этим признакам.

Почему?

1) у нас будет выполнение обязанностей по гражд.-прав. договору;

2) не будет он подчиняться трудовому распорядку, все будет упираться на ГПД;

3) получать будет вознаграждение.

[Legal Сonsultant]

Еще в тему с Нормативного постановления ВС РК от 10 июля 2008 года № 2:

Если единоличный исполнительный орган ТОО (директор, управляющий) осуществляет ведение дел товарищества по трудовому договору, то судам при разрешении споров, связанных с назначением либо освобождением его от занимаемой должности, следует руководствоваться положениями Закона, а также нормами трудового законодательства.

Когда единоличным исполнительным органом товарищества является один из участников, исполняющий возложенные на него обязанности безвозмездно, то вопросы, связанные с назначением либо освобождением его от занимаемой должности, разрешаются в соответствии с положениями ГК и Закона.

То есть здесь уже законодательная возможность незаключения трудового договора, потому что безвозмездно невозможно осуществлять трудовую функцию - потому что в ТК есть гарантия на минимальную ЗП.

[Асхат Жолдасов]

У нас в товариществе, например, коллегиальный исп. орган. В уставе нет требования о том, чтобы члены исп. органа работали в товариществе. Некоторые из них действительно не работают в товариществе. Они приходят на еженедельные очередные заседания Правления. В рамках компетенции Правления решают вопросы отнесенные Уставом к их компетенции (принятие решений о заключении товариществом сделок на определенные суммы, вопросы премирования, наказания и пр.). В случае необходимости участия во внеочередных заседаниях, их прглашают. Документ регламентирующий порядок созыва и проведения заседаний в стадии разработки.

Изменено 30 Марта 2009 пользователем Асхат Жолдасов

[Алибек Бегдесенов]

У нас в товариществе, например, коллегиальный исп. орган. В уставе нет требования о том, чтобы члены исп. органа работали в товариществе. Некоторые из них действительно не работают в товариществе. Они приходят на еженедельные очередные заседания Правления. В рамках компетенции Правления решают вопросы отнесенные Уставом к их компетенции (принятие решений о заключении товариществом сделок на определенные суммы, вопросы премирования, наказания и пр.). В случае необходимости участия во внеочередных заседаниях, их прглашают. Документ регламентирующий порядок созыва и проведения заседаний в стадии разработки.

Асхат Жолдасов, а Вы попробуйте в состав членов коллегиального исполнительного органа избрать иностранцев и не заключать с ними трудовой договор. В случае избрания в состав коллегиального исполнительного органа иностранцев, думаю, уполномоченные органы к этому придерутся, а коррумпированные государственные суды их полностью поддержат.

[Асхат Жолдасов]

Асхат Жолдасов, а Вы попробуйте в состав членов коллегиального исполнительного органа избрать иностранцев и не заключать с ними трудовой договор. В случае избрания в состав коллегиального исполнительного органа иностранцев, думаю, уполномоченные органы к этому придерутся, а коррумпированные государственные суды их полностью поддержат.

Еще пара дровишек в костер :

Исп. орган - это орган управления.

Органом управления также является и Общее собрание участников. Члены ОСУ тоже выполняют свои функции по управлению товариществом (также например, одобряют сделки - тока суммы больше). И их эти функции по управлению товариществом не отождествляются же с трудовыми функциями?

[Алибек Бегдесенов]

Еще пара дровишек в костер :

Исп. орган - это орган управления.

Органом управления также является и Общее собрание участников. Члены ОСУ тоже выполняют свои функции по управлению товариществом (также например, одобряют сделки - тока суммы больше). И их эти функции по управлению товариществом не отождествляются же с трудовыми функциями?

Асхат, однако исполнительный орган в отличие от высшего органа управления (ОСУ) работает постоянно и осуществляет ежедневное управление товариществом. А ОСУ собирается время от времени, обычно не более 6-7 раз в год в лучшем случае. А еженедельные встречи членов коллегиального исполнительного органа могут трактоваться уполномоченным органом по труду и занятости как осуществление трудовых функций на постоянной основе.

[Асхат Жолдасов]

На счет первого руководителя (руководителя кол. исп. органа) согласен. С ним ТД обязательно заключается.

А вот на счет

А ОСУ собирается время от времени, обычно не более 6-7 раз в год в лучшем случае. А еженедельные встречи членов коллегиального исполнительного органа могут трактоваться уполномоченным органом по труду и занятости как осуществление трудовых функций на постоянной основе.

позволю подискутировать.

Что Вы скажете на счет Наблюдательного совета (допустим его создали в товариществе)? Это тоже орган управления товариществом. Он ведь тоже действует постоянно (как минимум регулярно между собраниями участников). С его членами тоже над заключать ТД? Они тоже выполняют трудовые функции?

[Гость Ahmetova]

НС - не орган управления. НС осуществляет контроль.

[Асхат Жолдасов]

НС - не орган управления. НС осуществляет контроль.

Если бы еще точнее, то НС наблюдательный орган, а не контрольный.

Статья 41. Органы товарищества с ограниченной ответственностью

2. Уставом товарищества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрено создание наблюдательных (наблюдательного совета) и (или) контролирующих (ревизионной комиссии, ревизора) органов товарищества.

"Братва, мы не хотим стреляться, мы наблюдаем" (С) (Д.Дюжев аля Космос)

Вообщем не суть так важно. Важно то что это тоже орган товарищества. Хотя в некоторой литературе тоже употребляют слова "орган управления товариществом".

Изменено 30 Марта 2009 пользователем Асхат Жолдасов

[Zarin-A]

А вот у меня вопрос: Эти члены исп.органа - иностранцы в РК находятся и работают? Я так считаю, что если иностранцы в РК не живут и не работают, а ЗП им перечисляется на заграничный картсчет, то разрешение получать не надо, так как нет факта осуществления трудовой деятельности на территории РК. По крайней мере, у нас есть работники, которые осуществляют свои трудовые обязанноси на территории страны своего постоянного проживания, налом ЗП в офисе они не получают, все идет на карт-счет зарубеж.

[Алибек Бегдесенов]

А вот у меня вопрос: Эти члены исп.органа - иностранцы в РК находятся и работают? Я так считаю, что если иностранцы в РК не живут и не работают, а ЗП им перечисляется на заграничный картсчет, то разрешение получать не надо, так как нет факта осуществления трудовой деятельности на территории РК. По крайней мере, у нас есть работники, которые осуществляют свои трудовые обязанноси на территории страны своего постоянного проживания, налом ЗП в офисе они не получают, все идет на карт-счет зарубеж.

Иностранцы постоянно не находятся в РК, а приезжают время от времени.

[Мерилин Монро]

А вот у меня вопрос: Эти члены исп.органа - иностранцы в РК находятся и работают? Я так считаю, что если иностранцы в РК не живут и не работают, а ЗП им перечисляется на заграничный картсчет, то разрешение получать не надо, так как нет факта осуществления трудовой деятельности на территории РК. По крайней мере, у нас есть работники, которые осуществляют свои трудовые обязанноси на территории страны своего постоянного проживания, налом ЗП в офисе они не получают, все идет на карт-счет зарубеж.

Мое мнение. В правилах по привлечению ИРС не разделяются работники на постоянное нахождение в РК и временное периодическое. Там конкретно указано что разрешение необходимо получать на руководителей компаний, соответственно разрешение влюбом случае нужно, так как это члены КИО

[Romkin]

В правилах по привлечению ИРС не разделяются работники на постоянное нахождение в РК и временное периодическое.

А если будет разделение, что это даст?

Алибек Бегдесенов, как Вы смотрите на такой вариант. Дополняете устав всего одним предложением примерно следующего содержания: "Все члены коллегиального исполнительного органа являются первыми руководителями товарищества".

Если прокатит в юстиции, то должно быть намного проще получить разрешения на иностранцев. Ни поиска на внутреннем рынке труда, ни особых условий... и разрешние будет выдано на весь срок трудового договора. Уверен, работники уполномоченного органа по выдаче разрешений будут немало шокированы от такой формулировки, но раз уж четкого определения - "первый руководитель" не существует, то можно попробывать.

Изменено 3 Апреля 2009 пользователем Romkin

[Мерилин Монро]

А если будет разделение, что это даст?

Алибек Бегдесенов, как Вы смотрите на такой вариант. Дополняете устав всего одним предложением примерно следующего содержания: "Все члены коллегиального исполнительного органа являются первыми руководителями товарищества".

Если прокатит в юстиции, то должно быть намного проще получить разрешения на иностранцев. Ни поиска на внутреннем рынке труда, ни особых условий... и разрешние будет выдано на весь срок трудового договора. Уверен, работники уполномоченного органа по выдаче разрешений будут немало шокированы от такой формулировки, но раз уж четкого определения - "первый руководитель" не существует, то можно попробывать.

Позволю с Вами не согласиться. Для получения разрешения необходимо будет предоставить Устав, в котором навернякабудет расписана компетенция КИО. Согласно закону о ТОО только руководитель КИО обладает правами, которыми обладает и единоличный руководитель (выдача доверенностей, представительство компаний без доверенности и другие). Только на основании данной нормы мне кажется остальные члены КИО не могут рассмтариваться в качестве первых руководителей ТОО. Я рассуждаю из практики. наш член КИО (иностранец) получил разрешение по второй категории.