Данияру Тенелову, экспертам

[Гость Рахметова]

Уставом АО установлен срок полномочий руководителя исполнительного органа - 1 год. Соответственно ИТД заключался на период избрания. В свете изменений в Законе о труде - каким образом расторгать (теперь уже бессрочный) ИТД в случае, если руководитель не будет переизбран советом директоров?

[Гость ШАМАН]

Алия,

На самом деле вопрос сложный и однозначного ответа на него нет. Очевидно, что закон о труде не учитывает отношения с работниками-руководителями.

Придется заключать на неопределенный срок. Затем варианты (по истечение срока при избрании другого лица):

а) Прекращение ИТД по соглашению сторон;

б) Прекращение ИТД по инициативе работодателя. При этом нужно будет сделать следующее: 1) изменить напименование первого руководителя (например Президент вместо Генеральный Директор) 2) Сократить штатную должность Генерального Директора. 3) Уволить Генерального Директора в связи с сокращением штата.

Придется выплатить компенсацию. Но можно предусмотреть это заранее и уменьшить зарплату первого руководителя (при заключении ИТД ) на сумму равную "Компенсация/12". А если первый руководитель переизбран  на следующий год, выплатить ему эту сумму в виде премии.

Кроме того, если внести изменения в устав и срок полномочий первого руководителя указать 11 месяцев, то можно заключать ИТД сроком менее года в связи с краткосрочным характером выполнения работы. По идее, положения подпункта 2)  пункта 1 ст.ю 10 ЗоТ не должны применяться. Но наверняка сказать нельзя поскольку пока нет судебной практики.

Согласен путь сложный, но что делать, если в законе ДЫРА!.

С уважением,

[Партизан]

Поддержу Шамана, сам не успел ответить, но склонялся к внести изменении в устав и  одинадцати месяцам!

[Гость Рахметова]

Спасибо, ШАМАН, Партизан. В Законе действительно дыра. Во всяком случае я ничего не нашла.

Еще вопрос: директор ТОО является работником ТОО (его должность предусмотрена штатным расписанием ТОО), т.е. директор состоит в трудовых правоотношениях непосредственно с  ТОО.

Согласно законодательству именно директор представляет  интересы ТОО и  от имени ТОО без доверенности  уполномочен действовать директор. Однако, назначение (избрание) директора - компетенция участника и в случае, если единственным участником ТОО является другое юр. лицо, все вопросы, связанные с трудовыми правоотношениями между директором и ТОО (приказы о принятии на работу, увольнении, предоставлении отпуска, наказании, премировании и т.д.), как правило, оформляются приказами участника, т.е. другого юр. лица. А если участников двое, трое и т.д. - необходимо решение общего собрания участников?

[Гость nurzhik_n]

если юрлицо участник в ТОО, то для этого достаточно решение самого исполнительного органа - то есть директора. К тому же в законе о тОО сказано, что ненадо никакой доверенности. п.3 ст. 42 Закона

а насчет АО - то я думаю что надо просто дополнительным соглашением внести соответствующие изменения в старый договор и продлить его и все. Если сменится председатель - то просто заключить с ним новый договор. Никаких проблем я не вижу

[Гость Рахметова]

Nurzhikpurzhik, ну хорошо в отпуск, командировку  директор ТОО сам себя отправит (бывает такое).

А накажет, премирует он тоже сам себя?

ИТД с директором ТОО подписывает лицо, уполномоченное общим  собранием участников. А все остальное как? Чьим приказом наказать?  

По руководителю исполнительного органа АО проблема есть и решения её я пока не вижу.

Не знаю, может быть, я недостаточно четко формулирую вопрос?

Согласно изменениям в Закон "О труде в РК" ИТД заключается сроком не менее  1 года. Заключаемый впоследствии ИТД считается заключенным на неопределенный срок.

В то же время срок полномочий руководителя исполнительного органа АО согласно уставу - 1 год. К примеру, заключили ИТД с руководителем на год. Спустя год переизбрали вновь его же. Опять заключили с ним  ИТД (уже бессрочный, т.е. который не может быть прекращен, а для расторжения нужны основания). На следующий год избирают другого руководителя. Как (на каком основании) уволить предыдущего?

[Гость ШАМАН]

Алия,

По логике вещей, вопросы контроля за деятельностью первого руководителя в компетенции общего собрания (единственного участника) (А в АО - совета директоров , если он есть). Чтобы избежать проведения общего собрания каждый раз, предлагаю разработать подробную процедуру (как и когда наказывать и поощрять и т.д.) утвердить ее общим собранием и уполномочить какое-то конкретное лицо для исполнения этой процедуры от имени общего собрания.

С уважением,

[В.К.]

В принципе, ответ Шамана практически исчерпывающий. Что хотелось бы уточнить, - на мой взгляд

...Очевидно, что закон о труде не учитывает отношения с работниками-руководителями.

, - не просто с руководителями (первыми, подразумевается), а с ИЗБИРАЕМЫМИ, а не назначаемыми (т.е. просто принимаемыми на работу) должностными лицами. Вот тут, - действительно пробел...Ведь кроме Ген.директора, Президента и т.д., так же на оплачиваемую должность, предусмотренную Уставом, может быть ИЗБРАН какой-нить Председатель Ревизионной комиссии...

[Гость Kazbek]

При этом нужно будет сделать следующее: 1) изменить напименование первого руководителя (например Президент вместо Генеральный Директор) 2) Сократить штатную должность Генерального Директора. 3) Уволить Генерального Директора в связи с сокращением штата.

Придется выплатить компенсацию.

не согласен,

с таким "сокращением штата" можете нарваться на серьезные проблемы

мне кажется в идеале все должно быть по соглашению сторон

если нет, придется увольнять/переводить на другую должность и ссылаться на Закон Об АО, в суде доказывать, что норма об "избираемости" работника это отдельный случай

[Zarin-A]

Спасибо, ШАМАН, Партизан. В Законе действительно дыра. Во всяком случае я ничего не нашла.

Еще вопрос: директор ТОО является работником ТОО (его должность предусмотрена штатным расписанием ТОО), т.е. директор состоит в трудовых правоотношениях непосредственно с  ТОО.

Согласно законодательству именно директор представляет  интересы ТОО и  от имени ТОО без доверенности  уполномочен действовать директор. Однако, назначение (избрание) директора - компетенция участника и в случае, если единственным участником ТОО является другое юр. лицо, все вопросы, связанные с трудовыми правоотношениями между директором и ТОО (приказы о принятии на работу, увольнении, предоставлении отпуска, наказании, премировании и т.д.), как правило, оформляются приказами участника, т.е. другого юр. лица. А если участников двое, трое и т.д. - необходимо решение общего собрания участников?

Алия, вы меня повергли в шок такими высказываниями.

Вы оформляете приказы на работника другого юр.лица?????? Он у Вас в штате  состоит? и как бюстгалтерия у Вас отпускные и командировочные оформляет????

Мы всё оформляем через решение единственного участника, которое является основанием для издания приказа по ТОО (убываю в отпуск, в командировку). премии так же.

Такие решения подписывает директор ТОО-участника как лицо, действующее от имени ТОО без доверенности.

[Гость Рахметова]

Princess, в командировку он сам себя отправляет. В отпуск, как правило, мы. Хотя учитывая, что директор состоит в трудовых отношениях с ТОО, думаю, что ваш вариант правильнее.

Но назначает директора участник т.е. другое юр. лицо, ИТД с ним подписывает также представитель юр. лица - участника.

После того как вернетесь из шокового состояния в нормальное, если не трудно ответьте - а наказывает ваш директор себя своим же приказом?

[Гость ШАМАН]

Kazbek Дата сообщения: Август 15 2005,16:05

не согласен,

с таким "сокращением штата" можете нарваться на серьезные проблемы

мне кажется в идеале все должно быть по соглашению сторон

если нет, придется увольнять/переводить на другую должность и ссылаться на Закон Об АО, в суде доказывать, что норма об "избираемости" работника это отдельный случай

Уважаемый Казбек,

Решение действительно не идеальное, но по крайней мере основанно на законе. А вот чтобы увольнять/переводить на другую работу, как Вы пишите, нужны основания, предусмотренные законом. А их как раз и нет.

Случай когда есть соглашение сторон действительно идеален, но как и всякий идеал - не всегда достижимый.  

в суде доказывать, что норма об "избираемости" работника это отдельный случай - хлопотно, поскольку судьи очень не любят базировать свое решение просто на здравом смысле и общих нормах права.

С уважением,

[Zarin-A]

относительно отпусков: директор сам себя отправляет в отпуск. относительно наказаний, как ни парадоксально, но то же самое: сам себя на основании решения ед.участника.

у директора ТОО и участником нет трудовых отношений, поэтому никаких приказов не может быть. Вообще-то, ИТД с директором заключается от имени ТОО (не участника). за работодателя подписывается уполномоченный представитель участника (директор ТОО-участника). поэтому трудовые отношения возникают у директора с ТОО (не участником).

[Гость Рахметова]

Princess, полностью согласна с тем, что работодателем является ТОО. И при подписании ИТД  представитель другого юр. лица - участника действует от имени ТОО как лицо, уполномоченное высшим органом ТОО (общим собранием участников).

Но есть практика предоставления отпуска и  наказания  руководителя ТОО  приказами,  и не только у нас. В последнем пункте приказа, как правило, пишется "настоящий приказ считать решением единственного участника ТОО".

Наказание директора приказом директора  все-таки кажется мне странным (мазохизм какой-то).

Нравится предложение  разработать положение и уполномочить одно лицо поощрять и наказывать, так как когда участников много и они в разных городах  даже заочное проведение общего собрания представляется проблематичным.  Но не уверена, что этот вариант достаточно " легитимен".

[Гость Kazbek]

Решение действительно не идеальное, но по крайней мере основанно на законе.

я сильно сомневаюсь, что ваше решение основано на законе, было постановление пленума, ознакомьтесь с ним

да и так ясно, что введение новой должности с сокращением старой судами не будет признаваться нормальным сокращением штата

Закон Об Ао в данном случае будет специальным по отношению к ЗоТу

конкуренция норм здесь абсурдна

[Гость ШАМАН]

Алия Дата сообщения: Август 15 2005,17:09

Нравится предложение  разработать положение и уполномочить одно лицо поощрять и наказывать, так как когда участников много и они в разных городах  даже заочное проведение общего собрания представляется проблематичным.  Но не уверена, что этот вариант достаточно " легитимен".

Алия,

А почему нет ?

 Правовой основой применения данного способа будет то, что 1) положение утверждено общим собранием 2) лицо наделено полномочиями действовать от имени общего собрания.

Я чговоря не знаю норм законодательства, которые бы позволили оспорить принятые таким образом меры, при условии, что положение грамотно и подробно прописанно.

С уважением,

[Гость ШАМАН]

Казбек,

По поводу конкуренции норм я бы поспорил.

Читаем закон об АО:

2. Положения настоящего Закона применяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан.

А теперь закон о Труде

1. Законодательство Республики Казахстан о труде основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из настоящего Закона и иных нормативных правовых актов, регулирующих трудовые отношения отдельных категорий работников, нормы которых не могут быть ниже норм настоящего Закона.

Если даже нормы закона об АО являются "специальными" по отношению к ЗоТу, то в силу вышеприведенного гарантии прав работников (а именно такой гарантией выступает минимальный срок ИТД) не могут быть ущемлены или ликвидированны Законом об АО.

С уважением,

Так на основании чего вы утверждаете о то, что конкуренция норм является абсурдной ?

[Гость Рахметова]

ШАМАН, опять-таки всякие процессуальные моменты. Например, три  АО - участники одного ТОО. Провели ОСУ, приняли положение, уполномочили руководителя одного из АО принимать решения о поощрении, наказании и т.д. Как будут оформляться решения этого товарища? Приказом юр. лица, которым он руководит? Нет. Приказом ТОО? То же нет. Как решение общего собрания участников? Тоже нельзя без соблюдения установленных процедур. Получается без ОСУ в каждом конкретном случае не обойтись.

[Гость ШАМАН]

Алия,

Как вариант. Прописываете этого "надсмоторщика" в Уставе как орган ТОО. Там же в Уставе пишите, что  "Супервайзер" назначается решением общего собрания участников и от имени участников имеет право издавать решения по вопросам, определенным общим собранием. При этом лучше, если документ, регулирующий деятельность Супервайзора будет принят участниками единогласно. Для еще большей подтраховки каждый из участников выдает Супервайзору доверенность участвовать от его имени в общем собрании и принимать решения в качестве участника в рамках положения о Супервайзоре.

С уважением,

[Елiмай]

2 Шаман. Поддерживаю. Чувствуется рука спеца по массовым увольнениям.   Тоже люблю схему смены штатного расписания. Казбек, согласен, эта схема очень натянута, но ведь речь идет об очень спорном и проблематичном увольнении в условиях конкуренции норм гражданского и трудового законодательства. Уже писал сегодня в другой ветке про правовую природу исполнительного органа.

На мой взгляд, в ЗоТ надо ввести еще один подпункт в ст.26, что основание для увольнения члена исполнительного органа является решение высшего органа. Можно и компенсацию в 1 з/п ему тут же прописать.

А если без фантазий, которые никто из депутатов все равно не услышит, в сегодняшней ситуации лучше все и протоколом СД оформить, и новое штатное расписание за пазухой держать на тот случай, если директор откажется уходить добровольно.

[Гость ШАМАН]

Елiмай

За поддержку!

С уважением,

[Гость Kazbek]

Так на основании чего вы утверждаете о то, что конкуренция норм является абсурдной ?

председатель правления, член ревизионной комиссии прежде всего являются должностными лицами общества (в законе и такое понятие мелькает), а только затем работниками

Законом в отношении этой отдельной категории работников четко определен порядок наделения и прекращения полномочий: выборы-голосование

это и есть специальное правило, вы юрист и не должны ограничиваться только тем, что вам явно написали (депутататы-президенты, авторы учебников и комментариев)

Интересно, что этот вопрос вы отстаиваете с упорством, присущим банковским юристам (что в инструкции написано), а по предыдущему разработали сомнительную схему, прямо противоречащую законодательству

[Гость Kazbek]

2 Шаман. Поддерживаю. Чувствуется рука спеца по массовым увольнениям.   Тоже люблю схему смены штатного расписания.

Интересно с вами спорить Елiмай ,

но здесь у вас позиция явно проигрышная, верховный суд наступил на хвост спец-ам по массовым увольнениям

Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 19 декабря 2003 года N 9 О некоторых вопросах применения судами

законодательства при разрешении трудовых споров

11. Рассматривая дела о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут в связи с ликвидацией организации (юридического лица), прекращения деятельности работодателя (физического лица), сокращения численности или штата работников (подпункты 1) и 2) статьи 26 Закона о труде), суды обязаны проверить ликвидирована ли организация (юридическое лицо), прекращена ли деятельность работодателя (физического лица), произведено ли в у действительности сокращение численности или штата работников, соблюден ли предусмотренный законодательными актами порядок высвобождения работников, не приняты ли на их место другие лица.

[Елiмай]

2 Шаман, разделяю скептицизм Алии. Очень спорно, что можно такую должность "надсмотрщика" ввести. Коллеги мутили в ТООшках разные органы над директором, не предусмотренные в Законе. Ни к чему хорошему это не приводит, все довольно натянуто и вмешивается в его исключительную компетенцию.

2 Казбек. Только сегодня сидел и смотрел Нормат.Постан-е Верховного суда по трудовому зак-ву. Ну нет там ничего нового про сокращение штатов. Так что не стоит туда категорично так тыкать людей.

А в судах всегда относятся формально к этому, главное, чтобы все красиво оформить. На 1-м курсе в суде видел дело, когда восстановили одну учительницу, хотя школа действительно сокращала спецов по русской литературе. Судья сослался только на то, что в школе нет ни старого, ни нового штатного расписания, и что учеников стало больше по сравнению со старым годом. На самом деле в школе уже стало больше казахских классов, и программа рус.лит-ры сократилась резко. Ничё другое суд и во внимание брать не стал.

[Гость ШАМАН]

Казбек,

По вопросы конкуренции норм я привел четкие положения законодательства (- действительно бывший банковский юрист  :biggrin2: )

Вы же говорите об общих принципах права. Но они подлежат применению в отсутствии правовой нормы. А в данном случае правовоая норма есть. Пусть кривая, пусть не устраивающая нас, но есть.

В отношении прямого противоречия схемы законодательству - НЕ СОГЛАСЕН.

Схема (пусть формально) основана на законодательстве. Чтобы ее улучшить и сделать менее уязыимой, можно вместо единоличного органа ввести коллегиальный и наоборот. Будет нормальное основание для сокращения штатов.

Еще раз повторюсь: Я вполне согласен с тем, что решение не идеально. Но Вы не предложили ничего в замен. А согласитесь есть хороший принцип : "критикуешь - предлагай"

С уважением,