Важно! Заем! помогите кто сталкивался!

[sam007]

Уважаемые Господа!

Вопрос, нуждается в юридической оценке!

Физическое лицо рассматривает вопрос о приобретении доли участия в ТОО, однако на это требуется некоторое время (аудит и пр.), однако у ТОО есть несколько заключенных контрактов, по которым оно должно нести расходы, а собственных средств не хватает (расчитывают на нового участника), поэтому было решено оформить возмездный целевой займ физическое лицо - ТОО на срок проведения всех проверок. При этом юрист ТОО против заключения такого договора, особенно возмездного, ссылаясь на ограничения, указанные в п. 3 ст. 715 ГКРК. Мы же ссылаемся на коментарий к ГК, где четко сказано - ограничение работает в случае, если это СПОСОБ осуществления ТОО предпринимательской деятельности (несущее постоянный характер), а в нашем случае это разовый договор (ТОО занимается куплей продажей товаров, но никак не привлекает у физ и юр лиц займы на постоянной основе), тем более это мы предлагаем отразить в предмете договора .... в связи с намерением приобрести долю участия и финансовыми затруднениями ТОО.........

И еще, - мы предполагали что ТОО отразит доход в виде вознаграждения физического лица как разовую выплату и удержит самостоятельно подоходный налог в размере 10 %, однако созрело новое решение - открыть на это физическое лицо ИП и обложить доход по 3%, тем более что согласно тому же коментарию ГК предпринимательская деятельность ИП в качестве заимодателя вообще не попадает под ограничение, указаное выше. Короче вопрос достаточно спорный, хотелось бы послушать мнение и примеры коллег))))) Заранее благодарю за ваше драгоценное время.

[Darius]

можно структурировать по аналогии с предварительной сделкой: условное пополнение уставного капитала при котором деньги в ТОО поступают от потенциального участника сейчас, а приобретение доли в будущем при положительном аудите. в сделке оговаривается условие возвратности средств если физик откажется от приобретения доли в связи с отрицательными результатами вью дилидженса. Нужно четко прописать все условия (отлагательные, отменительные) и т.д.

Изменено 8 Сентября 2009 пользователем Пацан

[Гость Гость К.]

[Если я не ошибаюсь, то заем между физиком и юрид. лицом запрещен законом.

Поправьте если я не прав.

[LKotya]

[Если я не ошибаюсь, то заем между физиком и юрид. лицом запрещен законом.

Поправьте если я не прав.

Гражданский Кодекс РК: ГЛАВА 36. Статья 715. п. 3.

Юридическим лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности и такие договоры признаются недействительными с момента их заключения.

[Нурдин Саякбаев]

...При этом юрист ТОО против заключения такого договора, особенно возмездного, ссылаясь на ограничения, указанные в п. 3 ст. 715 ГКРК. ...

Если есть возможность сделать все так, чтоб потом не пришлось с пеной у рта доказывать, что ты был прав, то лучше сделать иначе. Если у юриста ваших контрагентов возникли сомнения, то они могут возникнуть и у других лиц, оспаривающих сделку. 

можно структурировать по аналогии с предварительной сделкой: условное пополнение уставного капитала при котором деньги в ТОО поступают от потенциального участника сейчас, а приобретение доли в будущем при положительном аудите. в сделке оговаривается условие возвратности средств если физик откажется от приобретения доли в связи с отрицательными результатами вью дилидженса. Нужно четко прописать все условия (отлагательные, отменительные) и т.д.

согласен, но я так понимаю, что там идет приобретение ТОО у учредителя, и без увеличения уставного капитала. Как вариант, можно сделать предварительный договор купли-продажи, проплатив задаток учредителю с тем, чтобы тот внес в ТОО-шку. Если же увеличение уставного капитала, то очень сомнительно. 

[sam007]

можно структурировать по аналогии с предварительной сделкой: условное пополнение уставного капитала при котором деньги в ТОО поступают от потенциального участника сейчас, а приобретение доли в будущем при положительном аудите. в сделке оговаривается условие возвратности средств если физик откажется от приобретения доли в связи с отрицательными результатами вью дилидженса. Нужно четко прописать все условия (отлагательные, отменительные) и т.д.

ну здесь неувязочка получается - уставный капитал то не пополняется как таковой, предполагается сделка между участником и физиком - купля продажа доли участия и деньги по идее будут передаваться минуя ТОО, а увеличение уставного капитала или доп взносы в имущество - дело уже учасников и делается по их решению, так что я думаю что пока физик не стал участником - соответственно в деятельности участников он не может принимать участие, даже по предварительному договору. поправьте, если я не прав.

[sam007]

[Если я не ошибаюсь, то заем между физиком и юрид. лицом запрещен законом.

Поправьте если я не прав.

спорный вопрос, почитайте коментарий ГК к главе заем - там как раз говорится обратное

[sam007]

Гражданский Кодекс РК: ГЛАВА 36. Статья 715. п. 3.

Юридическим лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности и такие договоры признаются недействительными с момента их заключения.

Как я уже отметил в коментарии Гостю К - коментарий к ГК РК глава "Заем" говорится обратное - приведу его выдержкой:

"Заемщиком может быть любое юридическое или физическое лицо. Однако ГК устанавливает, что юридическим лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности, и такие договоры признаются недействительными с момента их заключения. Данный запрет не распространяется на случаи, когда заемщиками являются банки, имеющие лицензию Национального банка Республики Казахстан на прием депозитов, а также на случаи приема денег в обмен на ценные бумаги, выпуск которых зарегистрирован в установленном порядке (п.3 ст.715 ГК).

Установление этого порядка продиктовано стремлением оградить граждан от махинаций всякого рода "финансовых пирамид". Вместе с тем, следует учитывать, что ограничение распространяется лишь на случаи использования займа в качестве способа осуществления предпринимательской деятельности, под которой понимается инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Само понятие "предпринимательская деятельность" означает, что эта деятельность носит достаточно постоянный и систематический характер. Поэтому разовое или эпизодическое взятие денег или вещей, определяемых родовыми признаками, в долг не может рассматриваться в качестве предпринимательства и не влечет последствий в виде признания договора займа недействительным. Рассматриваемый запрет распространяется лишь на заемщиков и не касается займодателей. Предоставление денег взаймы, осуществляемое как юридическими лицами, так и гражданами даже в порядке предпринимательской деятельности не запрещается. Что касается займодателей, то ими могут быть любые лица, включая граждан и некоммерческие организации. Но необходимо иметь в виду, что в соответствии с п.1 ст.206 ГК учреждение, как правило, не вправе самостоятельно отчуждать (а предоставление займа всегда есть акт отчуждения имущества) закрепленное за ним имущество и имущество, приобретенное за счет средств, выделенных ему по смете.

Казенное предприятие вправе быть займодателем только с согласия собственника (п.2 ст.206 ГК).

Государственное предприятие на праве хозяйственного ведения может предоставлять частным предпринимателям займы с выплатой вознаграждения по ним ниже ставки рефинансирования, установленной Национальным банком РК, лишь с согласия собственника или уполномоченного им государственного органа (п.1 ст.200 ГК)."

то есть коментарий в достаточной мере объясняет оборот - привлечение займа от граждан в виде способа ведения предпринимательской деятельности

в нашем случае - физ лицо предоставляет целевой возвратный займ, на срок проведения дью дилидженс, причем я уверен что займ в этом случае может быть возмездный, единственно что налогообложение физика будет производить ТОО у источника выплаты с удержанием 10 % подоходного и 10% пенсионного, или можно этого избежать, если оформить на физика ИП и обложить полученное вознаграждение по 3%!

Как вы считаете, коллеги?

[sam007]

Если есть возможность сделать все так, чтоб потом не пришлось с пеной у рта доказывать, что ты был прав, то лучше сделать иначе. Если у юриста ваших контрагентов возникли сомнения, то они могут возникнуть и у других лиц, оспаривающих сделку.

 

Согласен с Вами полность, но я думаю я не первый и не последний, кто сталкивается с вопросом финансирования организации минуя банки, с их тягомотиной и обеспечениями, так что интересно все таки разобрать ситуацию)))

согласен, но я так понимаю, что там идет приобретение ТОО у учредителя, и без увеличения уставного капитала. Как вариант, можно сделать предварительный договор купли-продажи, проплатив задаток учредителю с тем, чтобы тот внес в ТОО-шку. Если же увеличение уставного капитала, то очень сомнительно.

 

Так участник, получив деньги - внесет в уставный капитал, увеличив его, или же сделает дополнительный взнос в имущество ТОО, а в случае отказа физика от приобретения доли по итогам дью дилидженс - возвращать эти деньги будет ему проблематично по причине их отсутствия непосредственно у участника, мне кажется если бы он имел эти деньги в своем распоряжении - он бы не стал продавать долю.

[Нурдин Саякбаев]

 

Согласен с Вами полность, но я думаю я не первый и не последний, кто сталкивается с вопросом финансирования организации минуя банки, с их тягомотиной и обеспечениями, так что интересно все таки разобрать ситуацию)))

 

Так участник, получив деньги - внесет в уставный капитал, увеличив его, или же сделает дополнительный взнос в имущество ТОО, а в случае отказа физика от приобретения доли по итогам дью дилидженс - возвращать эти деньги будет ему проблематично по причине их отсутствия непосредственно у участника, мне кажется если бы он имел эти деньги в своем распоряжении - он бы не стал продавать долю.

ну, если так подходить, то если бы ТОО имело деньги, оно бы не стало брать заем... там уже надо Вам самим конкретно смотреть по платежеспособности и по предоставляемым обеспечениям. Доля в ТОО может быть обеспечением, пусть даже не на полную сумму долга, хотя от варианта банальной растраты денег ничто не спасает. 

[sam007]

ну, если так подходить, то если бы ТОО имело деньги, оно бы не стало брать заем... там уже надо Вам самим конкретно смотреть по платежеспособности и по предоставляемым обеспечениям. Доля в ТОО может быть обеспечением, пусть даже не на полную сумму долга, хотя от варианта банальной растраты денег ничто не спасает. 

стараемся все сделать проще - дать денег взаймы, пока разгребем всю ситуацию ТОО, а затем все движения по входу в состав участников и вот теперь загвоздка - как же дать эти деньги взаймы? физ лицо дает ТОО по договору займа, причем раньше уже пользовались такой схемой в других ТОО только от физ лица - участника беспроцентный займ - финансовая помощь. Теперь хотим дать от физ лица с процентами и сталкиваемся с утверждением, что вообще не можем от физ лица давать ТОО НИКАКИХ займов!!!!!!! ни возмездных ни безвозмездных)))) Причем ст. 715 толкуем каждый по своему, поэтому и возник такой вопрос.

Может ли физ лицо по договору займа дать денег взаймы юр лицу или нет. Я лично думаю что может, единственно что оформить вознаграждение по бухгалтерии необходимо как доход физ лица от разовой выплаты с удержанием подоходного и пенсионного.

[sam007]

Причем следует отметить, что коментарий к ГК трактует заем по своему, а письмо НК № 04.3-07\1425 от 3 февраля 2006 года по своему))))) А, насколько я понимаю, оба документа не имеют силы НПА. вот такая петрушка.

[Madam Tani]

Причем следует отметить, что коментарий к ГК трактует заем по своему, а письмо НК № 04.3-07\1425 от 3 февраля 2006 года по своему))))) А, насколько я понимаю, оба документа не имеют силы НПА. вот такая петрушка.

Анализируя Ваши аргументы, думаю Вы правы с возможностью самого договора как разовой сделки, не имеющей признака систематичности и следовательно не подтверждающей предпринимательские цели. Единственная поправка - займ - это всегда возмездная сделка ибо он возвратный, даже если беспроцентный (по ошибке на практике беспроцентные денежные займы часто именуют ссудами).

[Пацан]

Единственная поправка - займ - это всегда возмездная сделка ибо он возвратный, даже если беспроцентный (по ошибке на практике беспроцентные денежные займы часто именуют ссудами).

Можете называть меня старомодным, но беспроцентный займ не возмездная сделка. Возврат предмета сделки не является определяющим признаком её возмездности. Отличия же ссуды от беспроцентного займа, в том, что в последнем передаётся имущество с т.н. родовыми свойствами.

п.с. и ещё, вот коробит меня, употребление слова "заем" не "заём", заем вызывает некоторые гастрономические ассоциации, заем, запью, закушу )))

[Madam Tani]

Можете называть меня старомодным, но беспроцентный займ не возмездная сделка. Возврат предмета сделки не является определяющим признаком её возмездности. Отличия же ссуды от беспроцентного займа, в том, что в последнем передаётся имущество с т.н. родовыми свойствами.

п.с. и ещё, вот коробит меня, употребление слова "заем" не "заём", заем вызывает некоторые гастрономические ассоциации, заем, запью, закушу )))

Я имела в виду презумпцию возмездности займа, получившую закрепление в российском законодательстве и судебной практике.

[Пацан]

Я имела в виду презумпцию возмездности займа,...

Приумп... пиризум... Это когда в договоре не указано, то он априори считается возмездным?

[Гость Ahmetova]

Обсуждалось и не раз. ПоищИте на форуме. Начнем с того, что ТОО - коммерческая организация. И всё, что оно делает, это чистой воды коммерция. ТОО этот заем что, на благотворительные цели будет использовать? Нет. Да даже если зарплату этими деньгами выдать, и то это действия, направленные на поддержание штанов юрлица, т.е.  в конечном итоге на извлечение прибыли товариществом. Я бы не рисковала. 

Ну и комментарий комментарием. Но что-то как-то трудно я понимаю обоснование "один раз не водолас". А тада скока раз? С какого раза уже всё - оп и систематическое привлечение? 

Изменено 9 Сентября 2009 пользователем Ahmetova

[sam007]

Обсуждалось и не раз. ПоищИте на форуме. Начнем с того, что ТОО - коммерческая организация. И всё, что оно делает, это чистой воды коммерция. ТОО этот заем что, на благотворительные цели будет использовать? Нет. Да даже если зарплату этими деньгами выдать, и то это действия, направленные на поддержание штанов юрлица, т.е.  в конечном итоге на извлечение прибыли товариществом. Я бы не рисковала. 

да вот как то не удалось найти, поэтому и создал тему((((

а в отношении предпринимательской деятельности - согласен - любые деньги приходящие на ТОО используются им на предпринимательские нужды, но комментарий говорит не просто о предпринимательской деятельности, а о СПОСОБЕ ее ведения, как то - предпринимательская деятельность, направленная на привлечение займов от граждан ограничивается, а в остальном запрета нет, что и происходит в нашем случае - ТОО уже 5 лет занимается куплей продажей материалов, а не привлечением денег, и договор займа сегодня чуть ли ни единственный за всю практику ведения бизнеса, причем еще бехгалтер поправляет - для того что бы данный займ не рассматривать как вид предпринимательской деятельности - вознаграждение ставить не на вычеты (как суммы, затрачиваемые на предпринимательскую деятельность), а проводить из чистой прибыли.

[BORO]

Я бы не рисковала. 

Тогда можно заключить инвестиционный договор, в соответствии с которым инвестор-ФЛ передает ТОО энную сумму в качестве инвестиций в уставный капитал, а ТОО обязуется в установленном порядке в срок не позднее 00.00.00 года обеспечить принятие уполномоченным органом товарищества решения о принятии инвестора в состав участника ТОО и увеличении уставного капитала на сумму внесенных инвестиций. В случае невыполнения ТОО своих обязательств по инвестиционному договору, в т.ч. отказа уполномоченного органа товарищества о принятии инвестора в состав участников, ТОО обязано в определенный срок вернуть инвестору сумму инвестиций и уплатить неустойку.

[Нурдин Саякбаев]

...но комментарий говорит не просто о предпринимательской деятельности, а о СПОСОБЕ ее ведения...

Вы можете доказывать, что Ваша точка зрения верна, и Ваша точка зрения действительно может быть верна. Но можно это доказывать всем усомнившимся, а можно просто сделать так, чтобы ни у кого и не возникло никаких сомнений. У Вас же практическая ситуация, зачем Вам сейчас сделать по-своему, доказать всем, а потом еще много раз возвращаться к этому вопросу и доказывать то же самое уже другим людям? Тем более Вы не вечны, юристы в вашей компании другие могут работать, смогут ли они быть такими же убежденными?

То BORO:

Обсуждалось, инициатор темы вроде забраковал этот вариант.