НК РК VS международный договор

[Анатолий Утбанов]

Добрый день коллеги!

Ситуация следующая:

Согласно статьи 200 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс) налоговый агент имеет право в момент выплаты доходов нерезиденту самостоятельно применить положения соответствующего международного договора, на основании представленного нерезидентом документа, подтверждающего резидентство, соответствующего требованиям пункта 2 статьи 203 Налогового кодекса, если такой нерезидент является окончательным получателем доходов и имеет право на применение положений такого международного договора.

Налоговый агент положения применил, документ ему нерезидент предоставил, дело было в 2007 году. Затем документ был утерян при переезде из одного офиса в другой. В 2009 году нерезидент скинул резиденту новый документ, а также письмо о том, что в 2007 году он ему уже скидывал аналогичный документ. Резидентом также получено подтверждение МИД РК о том, что нерезидент действительно зарегистрирован в Австрийской Республике с энного времени в том числе и в период с 2007 по 2009 годы.

При проверке деятельности резидента налоговый орган произвел начисление КПН (за нерезидента), так как посчитал, что отсутствие подлинника документа о резидентстве нерезидента за 2007 год, лишает резидента возможности применения положений международного договора.

Анализ ст. 200 НК РК позволяет сделать вывод о том, что право применение условий международного договора ставится в зависимость от наличия, в момент выплаты доходов, документа подтверждающего резиденство нерезидента.

Между тем, сам международный договор не содержит ссылок на документ подтверждающий нерезидентство и не ставит применение условий Конвенции в зависимость от наличия этого документа, тем более в зависимость от наличия документа в тот или иной период времени.

Для применения условий договора достаточно соответствия его требованиям - конвенция применяется к лицам, которые являются резидентами одного или обоих Договаривающихся государств (ст. 1 Конвенции).

В силу п. 1 части 7, Конвенции (далее по тексту Конвенция) между Республикой Казахстан и Австрийской Республикой в отношении налогов на доход и капитал (г. Вена, 10 сентября 2004 года), прибыль предприятия Договаривающегося Государства облагается налогом только в этом Государстве, если только предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через расположенное там постоянное учреждение.

Таким образом, из смысла международного договора, ратифицированного Республикой Казахстан, следует, что прибыль Австрийских компаний подлежит обложению налогом (в том числе подоходным) исключительно в Австрийской Республике.

Согласно Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 23 июня 2006 года № 5 «О судебной практике применения налогового законодательства», если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в Налоговом кодексе, применяются правила указанного договора (пункт 5 статьи 2 Налогового кодекса).

В данном случае, на мой взгляд, правила применения Конвенции которые содержатся в Налоговом кодексе противоречат тем, которые предусмотрены самим международным договором (Конвенцией).

Что думаете об этом?

Изменено 5 Ноября 2010 пользователем AnaTOLiy

[юрисконсульт1]

...Налоговый агент положения применил, документ ему нерезидент предоставил, дело было в 2007 году. Затем документ был утерян при переезде из одного офиса в другой. ...При проверке деятельности резидента налоговый орган произвел начисление КПН (за нерезидента), так как посчитал, что отсутствие подлинника документа о резидентстве нерезидента за 2007 год, лишает резидента возможности применения положений международного договора.

Анализ ст. 200 НК РК позволяет сделать вывод о том, что право применения условий международного договора ставится в зависимость от наличия, в момент выплаты доходов, документа подтверждающего резиденство нерезидента.

Между тем, сам международный договор не содержит ссылок на документ подтверждающий нерезидентство и не ставит применение условий Конвенции в зависимость от наличия этого документа, тем более в зависимость от наличия документа в тот или иной период времени.

Для применения условий договора достаточно соответствия его требованиям - конвенция применяется к лицам, которые являются резидентами одного или обоих Договаривающихся государств (ст. 1 Конвенции).

...

В данном случае, на мой взгляд, правила применения Конвенции которые содержатся в Налоговом кодексе противоречат тем, которые предусмотрены самим международным договором (Конвенцией).

Что думаете об этом?

В ст. 207 НК установлено, что «применение положений международных договоров осуществляется в порядке, установленном настоящим Кодексом и соответствующим международным договором»,

Формально, думаю, согласитесь, что данная конвенция порядка ее применения не устанавливает. Да, декларативно указано, что резидент австрии облагается только у себя, но не более; это правило, но правило нельзя считать порядком его же применения.

Поэтому ст. 207 НК "рулит" – если конвенция порядка не устанавливает, значит, применяем только НК.

НК сам по себе ничего не запрещает, он не вмешивается в конвенцию, он просто говорит, о том, что перед тем как применять – убедитесь, что австрийский резидент именно тот, за кого себя выдает – получите соответ.бумажку от него (абзац второй п. 1 ст. 212).

(вот, к примеру, частная собственность неприкосновенна, но получить свои же деньги со своего же депозита в банке можно обычно лишь при предъявлении удостоверения личности, но никто же не считает это нарушением конституционного правила!)

А ежели такой бумажки нет – заплатите с чужих денег чужой (для агента) налог ! То есть даже по НК наши местные резиденты-агенты ну никак не должны пострадать материально.

Поэтому я лично согласен с тем, что «при проверке деятельности резидента налоговый орган произвел начисление КПН (за нерезидента), так как посчитал, что отсутствие подлинника документа о резидентстве нерезидента за 2007 год, лишает резидента возможности применения положений международного договора.»

На основании вышеизложенного резюмирую, что данная конвенция порядка применения ее правил не содержит, а порядок применения конвенции, установленный НК, не противоречит ее (конвенции) правилам.

зы. Непосредственно по конфликту: постарайтесь получить дубликат сертификата за 2007 год и снова "в бой" )) поскольку, если не ошибаюсь, австрийцы часто пишут в сертификатах кому (какому каз.агенту) непосредственно он выдан.

[July]

Добрый день, AnaTOLiy!

Да, налоговые органы очень интересно применяют положения международных договоров и соотносят их с местным законодательством - тоже сейчас спорим по вопросу связанному с применением этих статей

Что касается Вашей позиции о наличии определенного противоречия между нормами Конвенции и "местного" законодательства, то это скорее теоретически допустимо, чем практически возможно. Почему я так думаю:Конвенция выдвигает требованием к применению ее положений наличие у лица резиденства одного из договаривающихся государств - вопрос: чем подтвердить это резидентство (на слово то никто не поверит)? ответ в ст.200 и 203 НК действовавшего в тот период (2007 год). Поэтому, думается, что доказать указанное противоречие на практике будет затруднительно. ИМХО, конечно.

Что могу посоветовать:

В соответствии с п.2.ст.203: "Нотариально засвидетельствованная копия документа, подтверждающего резидентство налогоплательщика, соответствующего требованиям настоящего пункта, представляется налогоплательщиком-нерезидентом (налоговым агентом) одновременно с соответствующей формой налоговой отчетности, предусмотренной статьями 196, 199 — 201-1 настоящего Кодекса, в налоговый орган по месту представления соответствующей формы налоговой отчетности". Соответственно, по идее должно быть сопроводительное письмо, которым направлялся налоговому органу документ, подтверждающий резиденство Вашего контрагента, с отметкой налогового органа о его приеме. Ну или какой-то другой документ, которым Вы могли бы подтвердить, что документ, подтверждающий резиденство Вашего контрагента своевременно сдавался в налоговый орган. Вот этот документ в совокупности с теми документами, которые вы перечислили в своем посте (новый документ о резидентстве, письмо о том, что в 2007 году аналогичный документ предоставлялся, подтверждение МИД РК о том, что нерезидент действительно зарегистрирован в Австрийской Республике с энного времени в том числе и в период с 2007 по 2009 годы) и можно использовать для доказательства того, что Вы правомерно применили положения Конвенции.

[Александр Чашкин]

В силу п. 1 части 7, Конвенции (далее по тексту Конвенция) между Республикой Казахстан и Австрийской Республикой в отношении налогов на доход и капитал (г. Вена, 10 сентября 2004 года), прибыль предприятия Договаривающегося Государства облагается налогом только в этом Государстве, если только предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через расположенное там постоянное учреждение.

А в Вашем случае облагалась именно "прибыль от предпринимательской деятельности" австрийского резидента? В каком виде она выплачивалась - доход от участия в партнерстве?

[Анатолий Утбанов]

А в Вашем случае облагалась именно "прибыль от предпринимательской деятельности" австрийского резидента? В каком виде она выплачивалась - доход от участия в партнерстве?

Оплата соответствующих услуг оказанных нерезидентами резиденту. Облагалась именно прибыль от предпринимательской деятельности (корпоративный подоходный налог с юридических лиц-нерезидентов, удерживаемый у источника выплаты, за исключением поступлений от организаций нефтяного сектора).

Изменено 5 Апреля 2010 пользователем AnaTOLiy

[Анатолий Утбанов]

В ст. 207 НК установлено, что «применение положений международных договоров осуществляется в порядке, установленном настоящим Кодексом и соответствующим международным договором»,

Формально, думаю, согласитесь, что данная конвенция порядка ее применения не устанавливает. Да, декларативно указано, что резидент австрии облагается только у себя, но не более; это правило, но правило нельзя считать порядком его же применения.

Поэтому ст. 207 НК "рулит" – если конвенция порядка не устанавливает, значит, применяем только НК.

НК сам по себе ничего не запрещает, он не вмешивается в конвенцию, он просто говорит, о том, что перед тем как применять – убедитесь, что австрийский резидент именно тот, за кого себя выдает – получите соответ.бумажку от него (абзац второй п. 1 ст. 212).

Позволю себе не согласится. Во первых, согласно п. 3 ст. 4 Конституции РК международные договоры ратифицированные РК имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона.

Как я уже говорил принцип приоритетности закреплен также в нормах налогового кодекса РК, нашел свое отражение в НП ВС РК.

В самой Конвенции не указано, что для ее применения необходимо издание национального закона или применение каких либо административных процедур. Между тем, НК именно вмешивается в положения Конвенции, так как предъявляет дополнительные требования к лицам на которые распостраняется ее действие, при этом законодатель прямо указал в ст. 200 НК РК, что - налоговый агент имеет право в момент выплаты доходов нерезиденту самостоятельно применить положения соответствующего международного договора, на основании представленного нерезидентом документа, подтверждающего резидентство, соответствующего требованиям пункта 2 статьи 203 Налогового кодекса.

То есть основанием для применения положений конвенции (по логике налоговиков) является уже не сам факт резиденства лица нерезидента, а документ который соответствует положениям п. 2 ст. 203 НК РК, иные документы подтверждающие резиденство, в случае их несоответствия п. 2 ст. 203 НК РК, по логике законодателя, не могут быть использованы для применения условий международного договора.

Таким образом право в зависимости от резидентства подменено правом в зависимости от наличия специального документа. Это ничто иное как противоречие условиям Конвенции.

В результате такого противоречия и произошло начисление. Так к моменту проверки налоговому органу УЖЕ было известно, что контрагенты действительно нерезиденты, т.е. факт был установлен, но налоговики поставили право применения МД в зависимость от наличия документа по НК РК , ст. 200 и п. 2 ст. 203 - то есть исходили из того, что раз у Вас нет документа за 2007 год, значит и договор применен неправомерно. В итоге получилось как всегда - неважно, что стороны соответствуют требованиям Конвенции, важно что бумажка не той датой :)

Таким образом имеет место абсурдная ситуация когда налог еще в 2007 году уплачен нерезидентом в Австрийской Республике, а спустя два года этот же налог, РК принуждает оплатить своего резидента. Налицо двойное налогообложение.

PS: Сравнение с депозитом некорректно - метафорически - в данном случае я не хочу снять что либо или получить, а напротив, я просто не плачу. Не плачу потому, что платить должен иностранец, о том, что иностранец не самозванец, а самый что ни на есть, свидетельствует копия его паспорта которую я предъявил тем кто считает, что я должен платить. Не платил я в 2007 году, а копия паспорта выданного в 2002 г. датирована 2009 годом. Что имеет значение для установления истины? Дата копии или дата выдачи паспорта? Вопрос скорее риторический - для установления моего права не платить в 2007 году достаточно подтверждения того факта, что в этот период иностранец был резидентом иностранного государства, а следовательно именно он и обязан был производить платеж. Дата выдачи копии здесь абсолютно не причем.

Изменено 5 Апреля 2010 пользователем AnaTOLiy

[Эвитта]

AnaTOLiy, согласна с Вами на 100%, но, к сожалению, наши суды не всегда придерживаются того же мнения, даже тот же ВС, который выпустил упоминаемое Вами НП. Всё зависит от налогоплательщика, мил или не мил он нашему государству, по крайней мере я к такому неутешительному выводу пришла.

[Александр Чашкин]

Оплата соответствующих услуг оказанных нерезидентами резиденту. Облагалась именно прибыль от предпринимательской деятельности (корпоративный подоходный налог с юридических лиц-нерезидентов, удерживаемый у источника выплаты, за исключением поступлений от организаций нефтяного сектора).

Что-то сомнения меня гложут...

Доход от реализации услуг нерезидентом - это не прибыль, а оборот....

[Анатолий Утбанов]

Что-то сомнения меня гложут...

Доход от реализации услуг нерезидентом - это не прибыль, а оборот....

У нерезидента доход.

[юрисконсульт1]

... То есть основанием для применения положений конвенции (по логике налоговиков) является уже не сам факт резиденства лица нерезидента, а документ который соответствует положениям п. 2 ст. 203 НК РК...

Я бы сказал так: основанием для применения положений конвенции (по логике налоговиков) несомненно является сам факт резиденства лица нерезидента, который (факт) подтверждается документом, соответствующим положениям п. 2 ст. 203 НК РК...

... о том, что иностранец не самозванец, а самый что ни на есть, свидетельствует копия его паспорта которую я предъявил тем кто считает, что я должен платить. Не платил я в 2007 году, а копия паспорта выданного в 2002 г. датирована 2009 годом. Что имеет значение для установления истины? Дата копии или дата выдачи паспорта? Вопрос скорее риторический - для установления моего права не платить в 2007 году достаточно подтверждения того факта, что в этот период иностранец был резидентом иностранного государства, а следовательно именно он и обязан был производить платеж.

Согласно п. 1 ст. 4 данной Конвенции «термин «резидент Договаривающегося Государства» означает любое лицо, которое согласно законодательству этого Договаривающегося Государства подлежит в нем налогообложению на основании его ...» (далее идет перечисление оснований, и, кстати, гражданство не упоминается).

Ваша позиция понятна – «я знаю\считаю\убежден, что иностранец является резидентом Австрии потому, что я знаю (мы с ними давно работаем, они разговаривают на чистейшем немецком, у меня есть копия его паспорта и т.п.)».

Но, думаю, лучше Вас знает это компетентный австрийский госорган, который знает этот факт «согласно законодательству этого Договаривающегося Государства», то есть согласно именно законодательства Австрии, а не исходя из наших местных и частных представлений о том, каким должен быть настоящий австрийский резидент ))

... иные документы подтверждающие резиденство, в случае их несоответствия п. 2 ст. 203 НК РК, по логике законодателя, не могут быть использованы для применения условий международного договора.

Отвечаю в том же духе, что и выше – каждый раз ситуация может меняться, сегодня он резидент, а завтра – уже нет, всё зависит от внутреннего австрийского законодательства, которое наши фискальные органы имеют право не знать. Поэтому надежным инструментом будет являться всё-таки конкретный документ от австрийского комп.гос.органа на конкретную дату. Хотя впрочем вопрос и ответ больше относятся к государству, чем к нам.

...В самой Конвенции не указано, что для ее применения необходимо издание национального закона или применение каких либо административных процедур. Между тем, НК именно вмешивается в положения Конвенции, так как предъявляет дополнительные требования к лицам на которые распостраняется ее действие,

Скорее НК требует доказать факт резидентства, НК не против конвенции, он не отказывает, он просто говорит, что резидентство определяется согласно законодательства страны резидента, а посему просто докажите, что вы – резидент, – и пожалуйста не платите налоги !

Поставьте себя на место налоговика: к нему приходит иностранец и говорит: я - резидент австрии, живу там, и потому согласно конвенции не буду платить каз.налог. Налоговик естессно согласится с его правом не платить согласно конвенции, но вот дилемма – а как узнать, что он не врет ? может это отъявленный оффшор ? слова-то к делу не пришьешь, да и сам налоговик – не спец по австрийскому праву. Остается только одно – требовать доказательства резидентства. Где же тут нарушение конвенции ? Наоборот, во исполнение конвенции !

...Таким образом право в зависимости от резидентства подменено правом в зависимости от наличия специального документа. Это ничто иное как противоречие условиям Конвенции.

Красивая риторика, но не более.

Еще раз повторюсь, спецдокумент нужен по НК всего лишь для подтверждения резидентства.

НК не отказывает в освобождении резидентам. Он отказывает лишь тем, кто не может доказать свое резидентство.

Где же тут противоречие конвенции ?

...В результате такого противоречия и произошло начисление. Так к моменту проверки налоговому органу УЖЕ было известно, что контрагенты действительно нерезиденты, т.е. факт был установлен, но налоговики поставили право применения МД в зависимость от наличия документа по НК РК ...

На основании чего нал.органу УЖЕ было известно ? КЕМ был установлен этот факт ?

Что-то в Ваших постах я не нашел доказательств «уже известности» и «установленности кем-то этого факта», Вы же сами писали, что сертификат был просто утерян агентом.

буду ждать подробностей.

[Александр Чашкин]

У нерезидента доход.

Доход - да. Но не факт, что он является "прибылью", подразумеваемой ст.7 7 Конвенции.

[юрисконсульт1]

Доход - да. Но не факт, что он является "прибылью", подразумеваемой ст.7 7 Конвенции.

интересно,

исходя из 7.3 считаю, что термины "прибыль" и "доход" - тождественны в Конвенции.

[Лел]

Все налоговые законодательства разных стран содержат в себе требования подтверждения резидентства, то есть представления нерезидентом какого-либо документа, выданного уполномоченным органом его государства. В каждую Конвенцию нет смысла вводить все эти административные процедуры, они и оговариваются в НК.

Об этом также говорится в Рекомендациях по применению Конвенций разработанные ОЭСР, помню точно, что читала об этом когда-то, посмотрите, Анатолий.

Доход - да. Но не факт, что он является "прибылью", подразумеваемой ст.7 7 Конвенции.

У нерезидента, не образующего постоянного учреждения, налогообложению подлежит сумма дохода нерезидента, которая определяется как сумма, подлежащая ему выплате без осуществления вычетов, это определено в ст. 193 п. 1. А если нерезидент ведет деятельность через ПУ, то вычеты будут применяться. Об этом речь и идет в ст. 7 Конвенции.

[Гость Monita]

По ОЭСР могу добавить, что ОЭСР была разработана Типовая модель конвенции (в редакции 1977 г.), которая представляет собой проект двустороннего налогового соглашения, и в большинстве случаев используется как основа для подготовки переговоров между договаривающимися государствами. В Типовой модели предусматривается статья «Резидент» (иногда ее еще называют «Постоянное местопребывание для целей налогообложения»), которая регулирует порядок определения налогового статуса лица, являющегося резидентом обоих договаривающихся государств. В таком случае его постоянное местопребывание будет устанавливаться на основании таких критериев, как наличие постоянного жилища, местонахождение центра жизненных интересов, место обычного проживания лица, национальность (гражданство), место фактического управления.

Кроме того в модели предусматриваются статьи, регулирующие налогообложение различных видов доходов. Цель этих статей заключается в полном или частичном устранении двойного налогообложения (для чего в принипе и заключаются между субъектами международного права - государствами - конвенции об устранении двойного налогообложения). Например, если по условиям соглашения налог с какого-либо вида дохода взимается только в стране резидентства, то страна источника дохода не имеет права облагать налогом этот доход. Таким образом достигается полное устранение двойного налогообложения.

А в Вашем случае, Анатолий, казахстанская сторона оплатила свои налоги, а теперь налоговый орган РК хочет, чтобы она оплатила налоги на доход австрийской компании. Нужно установить факт, что австрийская компания оплатила налог на доход, полученный в КЗ, у себя в Австрии. И потом встанет вопрос - как казахстанская компания может платить налоги за себя и за контрагента? На лицо двойное налогообложение, а это уже нарушение норм международного договора, ратифицированного нашим государством. Удачи!

[Анатолий Утбанов]

Согласно п. 1 ст. 4 данной Конвенции «термин «резидент Договаривающегося Государства» означает любое лицо, которое согласно законодательству этого Договаривающегося Государства подлежит в нем налогообложению на основании его ...» (далее идет перечисление оснований, и, кстати, гражданство не упоминается).

Ваша позиция понятна – «я знаю\считаю\убежден, что иностранец является резидентом Австрии потому, что я знаю (мы с ними давно работаем, они разговаривают на чистейшем немецком, у меня есть копия его паспорта и т.п.)».

Но, думаю, лучше Вас знает это компетентный австрийский госорган, который знает этот факт «согласно законодательству этого Договаривающегося Государства», то есть согласно именно законодательства Австрии, а не исходя из наших местных и частных представлений о том, каким должен быть настоящий австрийский резидент ))

Судя по всему Вы просто не поняли меня Уважаемый. Дело в том, что говоря о паспорте и иностранце я прежде всего говорил метафорически. В действительности, как я уже описывал, имела место следующая ситуация:

договор между ТОО РК и ТОО АР, в момент выплаты дохода нерезиденту ТОО РК применяет условия международного договора. Факт резидентства ТОО АР подтверждает соответствующим документом - сертификатом резидентства. Все это происходит в 2007 году.

Теперь дело 2009 года. НК проверяет деятельность ТОО РК и в ходе проверки просит предоставить сертификаты резидентства за 2007 год. ТОО РК поясняет, что последние были утеряны еще в 2008 году, но вместо этого есть сертификаты за 2009 год и подтверждение МИД РК о том, что в 2007 году ТОО АР являлось нерезидентом и ему выдавались сертификаты для предъявления их контрагенту. Также в договорах между ТОО РК и ТОО АР прямо предусмотрена обязанность уплаты КПН ТОО АР на территории АР.

Таким образом еще до завершения проверки, безусловно, известно три существенных факта:

1. В 2007 году ТОО АР являлось нерезидентом РК;

2. ТОО АР выдавались сертификаты резидентства;

3. ТОО АР и в настоящее время является нерезидентом РК.

Вышеперечисленное свидетельствует о правомерности применения Конвенции ТОО РК. Неправомерным такое применение было бы лишь в том, случае если бы ТОО АР не являлось резидентом АР в 2007 году.

Однако НК, опираясь на вышеупомянутые мной нормы, проигнорировал содержание и сам смысл Конвенции и произвел начисление налога.

По этому делу на сегодня имеется судебное решение в пользу НК и постановление апелляционной инстанции. Готовлю кассацию.

Между тем, буквально недавно, мне предоставили пример положительной судебной практики по указанному вопросу - где Алматинский городской суд и ВС РК поддерживают мою точку зрения.

Как видно из судебных актов - важно не слепое соблюдение НК, а понимание целей и смысла международного договора, его приоритета перед национальным законодательством.

Все, что я хочу донести это лишь - основанием для освобождения от уплаты КПН за нерезидента является соответствие сторон требованиям международного договора, при этом не суть как и чем будет доказан факт резидентства, главное условие - этот факт должен быть установлен достоверно. Наши налоговики придерживаются другой позиции - основанием для применения условий международного договора является соблюдение механизма предусмотренного НК РК. То есть если документ предоставлен в НК РК и/или налоговому агенту не в период применения условий международного договора, применение условий признается незаконным даже не взирая на то, что к моменту проверки достоверно подтверждено соответствие сторон (в период применения МД) условиям МД.

В этом и есть противоречие между НК и МД. Так НК устанавливает административные процедуры для применения МД, тогда как из смысла законодательства следует, что МД применяется непосредственно.

Изменено 7 Апреля 2010 пользователем AnaTOLiy

[Лоскутов Игорь Юрьевич]

Между тем, буквально недавно, мне предоставили пример положительной судебной практики по указанному вопросу - где Алматинский городской суд и ВС РК поддерживают мою точку зрения.

А почему недавно? :)

У модеров же есть общий доступ к базе? К тому ж с нее можно было и в вордовском формате взять все эти доки.

[Анатолий Утбанов]

А почему недавно? :)

У модеров же есть общий доступ к базе? К тому ж с нее можно было и в вордовском формате взять все эти доки.

Наверное потому, что как пионер, люблю трудности :)

Искал на сайте ВС РК, а в базу заглянуть не додумался.

Спасибо за совет, сейчас поищу, может быть в базе еще что-нибудь есть.

PS: нашел массу, вот уж СПСБ , сейчас буду изучать :)

Изменено 7 Апреля 2010 пользователем AnaTOLiy

[Александр Чашкин]

В этом и есть противоречие между НК и МД. Так НК устанавливает административные процедуры для применения МД, тогда как из смысла законодательства следует, что МД применяется непосредственно.

У нас в 2004 г. была судебная практика разрешения налогового спора в пользу налогоплательщика на основании п.3 ст.4 Конституции и п.5 ст.2 НК РК.

Но там ситуация была несколько иной: ратифицированный МД устанавливал иную ставку налога, нежели НК. Было прямое противоречие.

В Вашем случае, imho, административные процедуры призваны, в основном, для получения надлежащего документального подтверждения самой возможности применения МД, т.е. установить факт резидентства контрагента. Поэтому, по-большому счету, требование НК о предоставлении справки о резидентстве (для применения МД) не противоречит МД.

При этом я согласен, что если налогоплательщик имеет иные достаточные доказательства правомерности применения МД и сам МД может и должен применяться к отношениям непосредственно, то суд не вправе ссылаться на адм.нормы НК, как на препятствие для применения МД.

Изменено 7 Апреля 2010 пользователем Александр Чашкин

[Анатолий Утбанов]

Вот еще:

По утверждению МГД РК, установленная подзаконным актом административная процедура была соблюдена незарегистрированными нерезидентами лишь в 1998 г. и 2000 г., а в 1998 году заявления, установленной формы, о представлении льгот в Тупкараганский районный налоговый комитет не подавались. При указанных обстоятельствах, по утверждению налоговых органов, льготы, предусмотренные международным договором, применяться не могут, и незарегистрированный нерезидент подлежит налогообложению в соответствии с нормами национального налогового законодательства. Коллегия находит в корне неверной аргументацию протеста и апелляционных жалоб в указанной части. Согласно п. 3 ст. 1 Закона "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" закреплен принцип приоритетности норм международного права по отношению к нормам национального налогового законодательства.

Международные договоры, участниками которых является Республика Казахстан, к налоговым отношениям применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международных договоров следует, что для его применения требуется издание внутриреспубликанского акта. В данном случае, в соответствии с Указом Президента, имеющего силу закона "О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров Республики Казахстан" от 12.12.1995 г. Конвенция, заключенная с Королевством Нидерландов, была ратифицирована законом от 24.02.1997 г. и каких-либо требований о соблюдении сторонами дополнительных процедур в части ее применения не содержит. При указанных обстоятельствах довод ответчиков и автора протеста о необходимости соблюдения административных процедур, закрепленных в ранее принятом подзаконном нормативном акте, для применения норм международного договора является несостоятельным и противоречит закону.

Изменено 7 Апреля 2010 пользователем AnaTOLiy

[Анатолий Утбанов]

Спешу поделится новостью по данному делу - после отказов судами первой, апелляционной и кассационной инстанций, ВС РК, на прошлой неделе, все же было возбуждено надзорное производство по моему ходатайству. Доводы о приоритете международного права над национальным все же были приняты во внимание. Более, того, указанные доводы были подтверждены и ответом, на наше письмо, МИД РК.

Вообще странно, что во многих случаях приходится идти до ВС РК. Постановление выложу после получения.

Изменено 16 Октября 2010 пользователем AnaTOLiy

[Лел]

Аплодирую стоя, Вашему упорству, AnaTOLiy!

[Нурик]

Предварительный так сказать акт:

Надеюсь ВС Вас поддержит.

По теме: полностью с Вами согласен.

Мое, возможно ошибочное, имхо, НК при отсутствии сертификата должен направить запрос в компетентный орган другого государства для уточнения факта резидентства, согласно ст.25,26 Конвенции.

Изменено 20 Октября 2010 пользователем Нурик

[Анатолий Утбанов]

Итак, презентую на суд общественности выдержку из постановления Суда Верховного, который в очередной раз проявил профессионализм:

На заседании коллегии представители ответчика пояснили, что основанием для начисления корпоративного налога явилось несоблюдение механизма освобождения от налогообложения, предусмотренного приведенными выше нормативными правовыми актами.

Вместе с тем, представленными заявителем доказательствами бесспорно установлено, что его иностранные контрагенты являются резидентами Австрийской Республики, при этом не имеют постоянного учреждения в Республике Казахстан. Следовательно, прибыль данных компаний подлежит обложению налогом в Австрии.

В деле имеются доказательства, подтверждающие факт выполнения контрагентами ТОО «*****» обязательств по выплате налогов и представлению налоговой отчетности в соответствии с законодательством своего государства по отношению к доходу, полученному от заявителя.

Согласно статье 4 Конституции Республики Казахстан международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона. Принцип приоритетности международного договора по отношению к нормам национального налогового законодательства предусмотрен и статьей 2 Налогового кодекса.

В Конвенции не указано, что для ее применения необходимо издание национального закона. Также в ней отсутствуют требования относительно выполнения каких-либо административных процедур.

Кроме того, Конвенции не содержит норм о предоставлении документов, датированных именно до момента выплаты дохода, что согласуется с позицией вышестоящего налогового органа республики о том, что сертификат резидентства должен быть датирован в текущем налоговом периоде либо в последующем с подтверждением уже свершившегося факта (письмо Налогового комитета Министерства финансов от 15 июня 2009 года № НК-13/763 9).

Указанное доказывает правомерность доводов заявителя.

Утеря документа, подтверждающего резидентство, не является основанием для лишения права налогоплательщика на применение Конвенции, если соответствующее юридическое лицо может подтвердить резидентство. В рассматриваемом случае, как отмечено выше, резидентство всех контрагентов заявителя подтверждается достаточным количеством документов, представленных последним, в том числе и в настоящее судебное заседание и принимаемых коллегией в качестве доказательств.

При таком положении, коллегия находит убедительной аргументацию налогоплательщика и признает произведенное налоговым органом доначисление КПН и соответствующей пени по данному виду налога неправомерным, в связи с чем полагает возможным, не направляя дело на новое рассмотрение, изменить состоявшиеся по делу судебные акты.

В итоге мы победили:

Решение специализированного межрайонного экономического суда города Астана от 2 февраля 2010 года, постановления апелляционной судебной коллегии суда города Астана от 1 апреля 2010 года и кассационной судебной коллегии этого же суда от 18 мая 2010 года изменить. Отменить в части отказа в удовлетворении требований ТОО «*****» об отмене уведомления № 1385 от 6 ноября 2009 года по результатам налоговой проверки в части начисления корпоративного подоходного налога с юридических лиц-нерезидентов, удерживаемого у источника выплаты в сумме 70 217 774 (семьдесят миллионов двести семнадцать тысяч семьсот семьдесят четыре) тенге и пени 19 994 659 (девятнадцать миллионов девятьсот девяносто четыре тысячи шестьсот пятьдесят девять) тенге, приняв в этой части новое решение об удовлетворении заявления налогоплательщика.

Изменено 5 Ноября 2010 пользователем AnaTOLiy

[KZ Lawyer]

Надеюсь ВС Вас поддержит.

По теме: полностью с Вами согласен.

Мое, возможно ошибочное, имхо, НК при отсутствии сертификата должен направить запрос в компетентный орган другого государства для уточнения факта резидентства, согласно ст.25,26 Конвенции.

Подтверждение МИДа о резидентстве Австрийской компании имеется, что еще нужно?! В свою очередь МИД сделал запрос о том, что являлось ли данная компания резидентом Австрийской Республики и оно подтверждено.

[_SoN_]

Мои поздравления