Банковская гарантия: обращение взыскания

[Гость Мерке]

БВУ предоставило ГУ банковскую гарантию на энную сумму в обеспечение исполнения обязательств ТОО пред ГУ.

Суть обязательства ТОО перед ГУ - надлежащее исполнение обязательств по Договору подряда.

В срок обязательство выполнено не было, соответственно, ненадлежащее исполнение налицо.

БВУ выплатило ГУ по его требованию сумму банковской гарантии.

Задача, поставленная руководством ТОО перед юристом: вернуть денежки.

Юристом выбрана линия: причина ненадлежащего исполнения - в вине и просрочке кредитора (ГУ).

Проблема юриста: не знает, как сформулировать иск.

прошу помочь с вариантами, заранее спасибо!

[LQQ]

БВУ?

[LQQ]

К гаранту, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором гарант удовлетворил требование кредитора. Гарант также вправе требовать от должника уплату неустойки и вознаграждения (интереса) на сумму, выплаченную кредитору, и возмещение иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

[Улисс]

У Вас уже есть убытки?

Если нет, то просрочка кредитора думаю не подходит.

Если есть, соответственно, взыскивайте убытки.

[МАДИ]

Иск о взыскании неосновательно полученного

[_SoN_]

Здесь посмотрите

[Гость Мерке]

Здесь посмотрите

Здесь немного не тот случай: в соответствии с условиями договора ТОО обязано предоставить банковскую гарантию в случае изменения сроков завершения работ в сторону увеличения.

Кстати, там очень интересная ситуация: подписано ДС об увеличении срока, предоставлена банковская гарантия, в соответствии с условиями договора, затем подписывается еще одно ДС, срок устанавливается прежний, ТОО не успевает уложиться в срок, сумму по банковской гарантии (3%, кстати), по требованию ГУ банк оплачивает. С утра еще раз посмотрю и уточню причины, по которым согласились на подписание второго ДС, устанавливающего прежний срок.

Иск о взыскании неосновательно полученного

Можно поподробнее, что-то я не припомню такой составной диспозиции. Может быть, вы имеете в виду несосновательное обогащение?

[_SoN_]

Что-то не свосем понял, ТОО в лице юриста хочет "вернуть денюжки" - какие ?

Вина и просрочка ГУ в чём выражается ?

[Гость Мерке]

Что-то не свосем понял, ТОО в лице юриста хочет "вернуть денюжки" - какие ?

Вина и просрочка ГУ в чём выражается ?

Ну какие денюжки - те, которые банк выплатил по первому требованию ГУ на расчетный счет ГУ, которое приложило к требованию подтверждение о невыполнение обязательств ТОО перед ГУ по договору подряда.

Вина и просрочка ГУ выражается в следующем:

По договору подряда ГУ - заказчик, заказчик с опозданием передал строительную площадку (не было стройготовности), затем иногда невовремя согласовывало (по договору - 7 дней) используемые материалы и оборудование, ТУ (по отдельным инженерным системам) - тоже их обязанность получить - получило с опозданием, а главное - разрешение на строительство, получить которое их обязанность - невовремя получило, через четыре месяца с даты заключения договора.

В общем, иск не знаю как сформулировать. Цель - обратно этот десяток лимов вытащить, так как у ТОО он перед банком автоматом в кредит переходит, вознаграждение по кредиту - дорогое.

[МАДИ]

Можно признать банковскую гарантию прекратившим свое действие с момента подписания вами второго ДС на основании п. 1 статьи 336.

[Гость Гость]

Между ТОО и ГУ договор госзакупок?

[МАДИ]

Между ТОО и ГУ договор госзакупок?

А что это меняет, на отношения по госзакупкам распространяются нормы ГК в части неурегулированной законом о госзакупках.

[Гость Мерке]

Можно признать банковскую гарантию прекратившим свое действие с момента подписания вами второго ДС на основании п. 1 статьи 336.

Вообще-то я ошибся: действительно, по условим договора подряда обеспечение в виде банковской гарантии на 3% от суммы договора предоставляется в случае изменения сроков в сторону увеличения.

Однако сама гарантия предоставлена в десятидневнй срок с даты заключения договора, в самом договоре этот момент (обеспечение) - пропущен, косяк ГУ.

В общем, п.1 ст. 336 не подходит, имхо.

Между ТОО и ГУ договор госзакупок?

Да, договор госзакупок. Ранее почти не работал по г/закупкам, а после введения новой редакции закона - вообще не читал даже.

Но это не суть принципиально, госзакупки или нет.

В общем, сейчас два варианта исковых требований:

1. Взыскание суммы неосновательного обогащения (ума не приложу, какое процессуальное положение применимо к банку в этом случае);

2. Признание действий ГУ по требованию оплаты суммы банковской гарантии неправомерными (?).

Есть какие-то мысли по вариантам исковых требований, или по дополнительным варианта м? :sarcasm:

[МАДИ]

Можно признать банковскую гарантию прекратившим действие, если истек 1 год с момента наступления срока исполнения обязательства.

[Нуржан]

Как вариант.

Построить иск, используя положения договора госзакупок в части обязательств заказчика по своевременной оплате. Нарушение данного обязательства привело де ...

Обычно в договорах прописывают, что вечером деньги - утром стулья. У вас есть подобное?

[МАДИ]

ИСк о возмещении убытков, если докажете что не могли построится в сроки из - за задержки заказчика

[Гость Гость]

Как вариант: иск о признании договора гарантии (гарантийного обязательства банка) недействительным по следующим основаниям.

Дело в том, что наше законодательство о госзакупках, а также нормативные акты АФН по банковским гарантиям, ориентированы не на казахстанское, а на российское понятие "банковской гарантии". В ГК России банковская гарантия - самостоятельный способ обеспечения обязательства и ответственность гаранта никак не связана с ответственностью должника и заключается в выплате заранее определенной в договоре суммы. В Казахстане же банковская гарантия - вид гарантии, то есть способа обеспечения, которая предусматривает содидарную ответственность гаранта и должника. Иными словами, при солидарной ответственности с гаранта можно взыскать только ту сумму (возможно меньше, но не больше), чем с самого должника и по тем же самым основаниям.

Именно из этого исходят нормы статей ГК

Статья 332. Ответственность гаранта и поручителя

2. Гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату неустойки, вознаграждения (интереса), судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не установлено договором гарантии.

Статья 333. Права и обязанности гаранта в случае предъявления к нему требования кредитором

1. Гарант обязан до удовлетворения требования кредитора предупредить об этом должника, а если к гаранту предъявлен иск - привлечь должника к участию в деле. В противном случае должник имеет право выдвинуть против обратного требования гаранта все возражения, которые он имел против кредитора.

2. Гарант вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора гарантии. Гарант не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

У нас же в практике госзакупок встречаются такие случаи - БВУ дает гарантию, например, на 1 000 000. Поставщик допускает просрочку и по условиям договора на него накручивается неустойка на 10 000 тенге. Поскольку нарушение обязательства налицо, заказчик предъявляет письменные требования к гаранту - но сразу на 1 000 000 тенге, считая что поскольку гарантия выдана на такую сумму, то именно она и подлежит уплате. По российскому понятию банковской гарантии - это так, но по казахстанскому с гаранта (в том числе и с банка-гаранта можно взыскать только 10 000 тенге, то есть столько же, сколько же, сколько можно было бы взыскать с самого должника, если бы соответствующее требование было предъявлено к нему. А 1 000 000 - это только предельная сумма ответственности гаранта.

Наши банки, как правило, на все эти различия внимания не обращают, удовлетворяют письменные требования кредиторов, а соответствующие а выплаченые суммы переводят в кредиты должников. Более того, часто банки даже не извещают должников о поступвших от кредиторов требований по гарантии, не получают от должников их возражений против требований кредиторов и т.д.

Как я понял, у ТОО есть что возразить ГУ по поводу того, кто виноват в ненадлежащем исполнении обязательства.

Поэтому, либо требовать признания недействительным договора гарантии между банком и ГУ (то есть гарантийсного обязательства) по п. 4 ст. 331 ГК РК "4. Банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий и поручительств на основании лицензии уполномоченного органа в соответствии с настоящим Кодексом и с учетом нормативных правовых актов уполномоченного органа, регулирующих порядок проведения указанных операций. Выдача банками второго уровня банковских гарантий и поручительств без соблюдения норм настоящего Кодекса и учета требований нормативных правовых актов уполномоченного органа влечет их недействительность".

либо - выдвигать свои возражения против обратного требования гаранта (банка) по п. 1 статьи 333 ГК и требовать уменьшения задолженности ТОО перед банком

[МАДИ]

Статья 332. Ответственность гаранта и поручителя

2. Гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату неустойки, вознаграждения (интереса), судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не установлено договором гарантии.

Однако как правило банки прописывают в договорах гарантии размер ответственности по гарантии (по госзакупкам) как не предельный объем ответственности а как твердую сумму подлежащую оплате кредитору.

[Гость Гость]

Так оно и есть, и к этому банки вынуждают, в частности, типовые формы банковской гарантии по правилам о госзакупках.

Но вот в этом то и заключается противоречие этих правил и практики понятию гарантии в ГК РК

Диспозитивное правило п. 2 ст. 332 означает, что по договору гарантии может быть предусмотрена ответственность гаранта меньше ответственности должника, так как в соответствии с

Статья 329. Гарантия

1. В силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

Установление же ответственности гаранта большей, чем ответственность должника противоречит самому понятию солидарной ответственности и солидарного обязательства (ст. 287, 289 ГК РК).

Кроме того, гарант отвечает "за должника", то есть по обязательству должника. В связи с этим у него и возникает регрессное требование. Поэтому прежде чем выплатить какую-то сумму по гарантии, надо ответить на вопрос, а возникло ли обязательство на такую сумму у должника.

По российскому же законодательству банк-гарант (в России никакой иной формы гарантии, кроме банковской гарантии, ГК вообще не предусматривает) отвечает "за себя", его обязательство является безусловным и не зависит от степени ответственности должника. И, по общему правилу, выплата по гарантии никакого регрессного требования не вызывает.

[Гость Мерке]

Как вариант: иск о признании договора гарантии (гарантийного обязательства банка) недействительным по следующим основаниям.

У нас же в практике госзакупок встречаются такие случаи - БВУ дает гарантию, например, на 1 000 000. Поставщик допускает просрочку и по условиям договора на него накручивается неустойка на 10 000 тенге. Поскольку нарушение обязательства налицо, заказчик предъявляет письменные требования к гаранту - но сразу на 1 000 000 тенге, считая что поскольку гарантия выдана на такую сумму, то именно она и подлежит уплате. По российскому понятию банковской гарантии - это так, но по казахстанскому с гаранта (в том числе и с банка-гаранта можно взыскать только 10 000 тенге, то есть столько же, сколько же, сколько можно было бы взыскать с самого должника, если бы соответствующее требование было предъявлено к нему. А 1 000 000 - это только предельная сумма ответственности гаранта.

Наши банки, как правило, на все эти различия внимания не обращают, удовлетворяют письменные требования кредиторов, а соответствующие а выплаченые суммы переводят в кредиты должников. Более того, часто банки даже не извещают должников о поступвших от кредиторов требований по гарантии, не получают от должников их возражений против требований кредиторов и т.д.

Спасибо Вам огромное, уважаемый Гость, судя по всему, придется на два фронта бодаться - и с банком, (иск о признании сделки недействительной (основное упор - п. 4 ст. 331 ГК РК) и с ГУ - иск о признании требования о выполнении БВУ обязательств по банковской гарантии неправомерным.

Также большое спасибо и Вам, Мади

Как оказалось, требование в БВУ поступило только вчера, они еще не списывали средств (по договору заклада ден.средств). Это вносит определенные коррективы, буду отписываться по мере развития событий.

:sarcasm:

[МАДИ]

Статья 329. Гарантия

1. В силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

Закон о госзакупках, является как раз исключением. Если буквально толковать то законодательными актами может быть предусмотрена и повышенная ответстенность т.е. больше чем полная ответственность.

[Гость гость]

имею практику взыскания сумм обеспечения исполнения договора, удержанного заказчиком

[М.Ю.]

Дело в том, что наше законодательство о госзакупках, а также нормативные акты АФН по банковским гарантиям, ориентированы не на казахстанское, а на российское понятие "банковской гарантии". В ГК России банковская гарантия - самостоятельный способ обеспечения обязательства и ответственность гаранта никак не связана с ответственностью должника и заключается в выплате заранее определенной в договоре суммы. В Казахстане же банковская гарантия - вид гарантии, то есть способа обеспечения, которая предусматривает содидарную ответственность гаранта и должника. Иными словами, при солидарной ответственности с гаранта можно взыскать только ту сумму (возможно меньше, но не больше), чем с самого должника и по тем же самым основаниям.

Та банковская гарантия, о которой говорится в законе о гос. закупках не является гарантией, о которой говорится в нашем ГК, а является самостоятельным способом обеспечения, классической банковской гарантией.

Автору темы надо дождаться, когда банк с них сдернет деньги а потом взыскивать с ГУ убытки по п.2 ст.366 ГК.

[Гость Мерке]

Та банковская гарантия, о которой говорится в законе о гос. закупках не является гарантией, о которой говорится в нашем ГК, а является самостоятельным способом обеспечения, классической банковской гарантией.

Автору темы надо дождаться, когда банк с них сдернет деньги а потом взыскивать с ГУ убытки по п.2 ст.366 ГК.

Банк еще деньги не содрал, и желательно этого не допускать. Сейчас подготовил проект письма в банк (копия ГУ),с возражениями против требования по полате суммы, покрытой банковской гарантией, так как в требовании те ссылаются на не завершение в срок строительства, - а имеется, как оказалось, треьбе допсогласшение, в котором срок продлевается.

Но это временно, так как по любому ТОО не успевает даже в пролонгированный срок завершить строительство, дальше будем, как планировали, давить на вину и просрочку кредитора (хотя там старуха надвое сказала).

М.Ю., вы точно уверены, что к банковской гарантии не применяются нормы ГК? Что такое классическая банковская гарантия, помимо обычая, есть ли какая-то правовая база?

[Гость Мерке]

М.Ю., вы точно уверены, что к банковской гарантии не применяются нормы ГК? Что такое классическая банковская гарантия, помимо обычая, есть ли какая-то правовая база?

Считаю, что с вашей стороны, М.Ю., это было безосновательное заявление.