Как обжаловали в САС Постановление АЗК ст.147-3

[an123]

Недавно Антимонопольное агентство (далее Инспекция) на ТОО в соответствии со статьей 147-3 Кодекса наложило административное взыскание в виде штрафа в размере 350 МРП. Основанием наложения административного взыскания, по мнению Инспекции, явилось, то, что ТОО ежеквартальную информацию о продаже или передаче в доверительное управление десяти и более процентов своих голосующих акций (долей участия, паев) не предоставило в установленные законом сроки.

Мы с такой формулировкой не согласились и обжаловали Постановление в САС, в частности в Жалобе указали:

В соответствии со статьей 48 п.2 пп.2 Закона «О конкуренции» субъекты рынка, включенные в реестр, обязаны предоставлять в антимонопольный орган ежеквартальную информацию о продаже или передаче в доверительное управление десяти и более процентов своих голосующих акций (долей участия, паев) - в срок до 15 числа, следующего за отчетным.

В соответствии со ст.6 ГК РК Нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения.

Из буквального толкования статьи 48 п.2 пп.2 Закона следует, что субъекты рынка, включенные в реестр, обязаны предоставлять в антимонопольный орган ежеквартальную информацию только в случае продажи или передачи в доверительное управление десяти и более процентов своих голосующих акций (долей участия, паев) - в срок до 15 числа, следующего за отчетным. Но в ТОО с момента включения в государственный реестр субъектов рынка, занимающих доминирующее(монопольное) положение ни каких изменений (движения) по продаже или передачи долей нет. О чем в Инспекции имеется информация и из учредительных документов ТОО и из ответа на их телефонограмму.

Таким образом, из-за неправильного толкования и применения статьи 48 п.2 пп.2 Закона, Инспекция незаконно наложила административное взыскание по ст.147-3 Кодекса. Поэтому изложенные Инспекцией в постановлении по делу об административном правонарушении выводы не правомерны и являются обстоятельствами, исключающими производство по делу.

Но сегодня Определением суда нашу жалобу отклонили и признали действия Инспекции законными и оставили Постановление в силе. Интересно, мы отчитывались 4 года в Инспекцию и никогда не предоставляли информацию о передаче или продаже долей (так считали и считаем, что надо предавать только когда будет 10 процентов и более) да и они до сих пор не требовали.

Не могу не затронуть и второй вопрос по Антимонопольному Агентству. Это их практика наложения административных взысканий не вставая со стула. Например, кто-то задержал предоставление отчетности на один день – они шлют факс с приглашением к себе, составляют Протокол, например, по ст.147-3 Кодекса (непредоставление информации либо предоставление информации в неполном объеме антимонопольному органу в установленные сроки), а основания ст.48 Закона О Конкуренции.

При обжаловании в САС, мы также указывали, что антимонопольщики нарушают процессуальные нормы. Так как Протокол, в соответствии со ст.638 п.1 Кодекса, при осуществлении монополистической деятельности должен составляться после принятия соответствующего решения по результатам расследования или проверки. С чем и согласуются статьи 58 – 67 Закона О Конкуренции. Поэтому полагаю, что при любом нарушении антимонопольного законодательства (ст.58) они обязаны проводить расследование и уже по его результатам уже принимать решения помиловать или возбуждать дела (ст.67).

Но административный суд не принял и это во внимание и полностью на стороне антимонопольщиков, полагая, что те могут возбуждать административные дела без предварительного расследования, в частности по ст. 147-3 Кодекса

Хотелось бы услышать мнения форумчан по следующим вопросам:

1) Правильно мы толкуем ст. 48 п.2 пп.2 Закона «О конкуренции», что только в случае продажи (передачи) десяти и более процентов долей надо предоставлять информацию в Инспекцию? А если ни какого движения нет, или меньше десяти процентов, то и не возникает обязательств по предоставлению информации в установленные сроки?

2) Обязаны ли антимонопольщики, проводить предварительные расследование в соответствии со ст.638 п.1 КоАП и требованиями Закона О конкуренции ст. 58 -67 при возбуждении административных дел по ст.147-3, например, за задержку предоставления информации?

[Mishanya]

1) Правильно мы толкуем ст. 48 п.2 пп.2 Закона «О конкуренции», что только в случае продажи (передачи) десяти и более процентов долей надо предоставлять информацию в Инспекцию? А если ни какого движения нет, или меньше десяти процентов, то и не возникает обязательств по предоставлению информации в установленные сроки?

Нет, не правильно. Норма прямо предусматривает обязанность ежеквартального предоставления информации:

Субъекты рынка, включенные в реестр, обязаны предоставлять в антимонопольный орган:

...

2) ежеквартальную информацию о продаже или передаче в доверительное управление десяти и более процентов своих голосующих акций (долей участия, паев) — в срок до 15 числа, следующего за отчетным;

"Ежеквартальность" подразумевает обязательную периодичность, не связанную с частотой совершения сделок.

А вам бы хотелось, чтобы норма выглядела так:

Субъекты рынка, включенные в реестр, обязаны предоставлять в антимонопольный орган:

...

2) в срок до 15 числа, следующего за отчетным предоставлять информацию о проданных или переданных в доверительное управление десяти и более процентов своих голосующих акций (долей участия, паев);

Однако, увы и ах, эта норма выглядит не так.

2) Обязаны ли антимонопольщики, проводить предварительные расследование в соответствии со ст.638 п.1 КоАП и требованиями Закона О конкуренции ст. 58 -67 при возбуждении административных дел по ст.147-3, например, за задержку предоставления информации?

Обратите внимание, что словосочетания "предварительное расследование" в Законе не имеется. Есть только "расследование". При этом, ст. 638 КоАП РК предусматривает составление протокола после принятия соответствующего решения по результатам расследования или проверки - только при осуществлении монополистической деятельности, то есть именно её, а не деятельности в сфере, например, естественных монополий. Это важно, потому как сама по себе монополистическая деятельность в законодательстве об административных правонарушениях - это все части ст. 147 КоАП РК, выражающиеся в совершении различных антиконкурентных действий, для чего и следует проводить предусмотренное расследование (но не предварительное!). А состав ст. 147-3 КоАП РК поэтому и выделен в отдельную статью, потому что вина в нем - не в совершении антиконкурентных действий, поэтому и расследование не требуется для возбуждения дела (составления протокола).

[an123]

Нет не согласен с Вами Mishanya . Так как статья 48 п.2 пп.2 Закона о конкуренции гласит.

субъекты рынка, включенные в реестр, обязаны предоставлять в антимонопольный орган ежеквартальную информацию о продаже или передаче в доверительное управление десяти и более процентов своих голосующих акций (долей участия, паев) - в срок до 15 числа, следующего за отчетным.

И значит надо ежеквартально предоставлять информацию только в случае продаже или передачи десяти и более процентов

А если продажи и передачи нет, т.е. 0 процентов то ничего предоставлять не надо.

Иначе это статья была бы примерно такая

субъекты рынка, включенные в реестр, обязаны предоставлять в антимонопольный орган ежеквартальную информацию о продаже или передаче в доверительное управление своих голосующих акций (долей участия, паев) - в срок до 15 числа, следующего за отчетным.

И тогда мы были бы обязаны ежеквартально предоставлять информацию, хотя бы не было движений.

Теперь по второму вопросу. В той же статье 48 указано, что

В соответствии со статьей 8 п.п. 3) Закона к видам монополистической деятельности относится злоупотребление доминирующим или монопольным положением.

Руководствуясь ст.48 Закона для АЗК информация нужна для:

целью мониторинга деятельности субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке, является выявление и пресечение нарушений, связанных со злоупотреблением доминирующим или монопольным положением

. Поэтому нарушение обязательств субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение (а мы включены в реестр) по предоставлению информации в рамках ст.48 п.2 п.п. 2) должны рассматриваться Инспекцией (АЗК), как правонарушения, при осуществлении монополистической деятельности.

Обязательство Инспекции принимать решение о возбуждении административного дела после расследования закреплено и в п.1 ст. 638 Кодекса -

Протокол об административном правонарушении составляется немедленно после обнаружения факта совершения административного правонарушения, при осуществлении монополистической деятельности - после принятия соответствующего решения по результатам расследования или проверки

Но в данном случае Инспекцией, в нарушение требований статей 58 – 67 Закона и ст.638 Кодекса, был проигнорирован установленный порядок расследования нарушений антимонопольного законодательства, так как в соответствии с п.1 ст.67 Закона, основанием возбуждения дела об административном правонарушении является заключение антимонопольного органа, что является существенным нарушением процессуальных норм.

И еще в ст.58 Закона О Конкуренции указано, что

1. Антимонопольный орган в пределах своих полномочий расследует нарушения антимонопольного законодательства Республики Казахстан и принимает по результатам расследования решение.

Поэтому, если Инспекция (АЗК) считает, что мы нарушили антимонопольное законодательство (а это Конституция и Закон О Конкуренции) в частности ст.48 п.2 пп.2 то они обязаны проводить расследования

[МАДИ]

А зачем проводить расследование? Не представление отчетности ИМХО не требует отдельного расследования. По сути какое расследование можно провести в вашем случае, вопрос чисто правовой и завязанный на сроках.

[Mishanya]

Поэтому, если Инспекция (АЗК) считает, что мы нарушили антимонопольное законодательство (а это Конституция и Закон О Конкуренции) в частности ст.48 п.2 пп.2 то они обязаны проводить расследования

Не следует считать тождественными составы административных правонарушений, образованных монополистической деятельностью и нарушение сроков в представлении отчетов. Согласен с МАДИ.

[an123]

Полагаю АЗК и его территориальные органы обязаны проводить расследования по всем случаям нарушения . Например, субъект регулируемого рынка, нарушил на день-два сроки предоставления отчетности, установленные ст.48 закона О конкуренции . Это классифицируется этой же статьей как злоупотребление доминирующим положением. Это и понятно, так как не дает возможность Инспекции осуществлять мониторинг и анализ рынка.

И строго по закону Инспекция должна начать расследование и по результату его уже принять решение возбуждать адмпроизводство, выдать предписание или закрыть дело. Причем во время расследования Инспекция должна доказать как задержка информации сказалась на регулируемом рынке. В законодательных актах нигде нет указания, что у АЗК есть право самостоятельно принимать решение - проводить расследование или нет. Есть только обязательство проводить расследования, а потом принимать решения.

Я все это пишу к тому, что сложилась такая, по моему мнению, порочная практика, когда Инспекция за задержку информации на день сразу составляет протокол по ст.147-3 КоАП. А там сумма не менее 350 МРП. И не взирая на разные причины задержки - командировка, болезнь и т.п. выносят Постановления. Опять же я писал все это делается не вставая со стула - отправил факс с приглашением и потом протокол. На наши вопросы а расследование? Ответ один - задержали предоставление информации на день и так все ясно какое может быт расследование.

Ладно тут ничего не вышло пишем жалобу в САС. А там все поставлено на поток. наши ходатайства об обязательности расследований, малозначительности да и, что вообще ущерба нет, без внимания. Был у нас случай предоставили годовую отчетность вовремя, а квартальную задержали на два дня. Причем там цифры одинаковые, т.е. в годовую входила и квартальная. Но на это вообще ни суд ни Инспекция ноль внимания и адмштраф по полной программе.

Это было в прошлом году. Вообщем, тогда матюкнулись и махнули на это рукой.

Но в этом году, как я писал в первом посте, они перешли все границы, и абсолютно незаконно потребовали предоставление информации по ст.48. п.2 пп.2.

По жизни понятно, что для Инспекции выявлять ценовые сговоры, экономическую концентрацию большой напряг. А тут приспособились по легкому улучшать свои показатели. Смотрел практику в САС, там тоже все поставлено на поток. По делам Инспекций, особенно по ст 147, все жалобы оставлены без удовлетворения.

Думаю, что это чиновничий произвол и смахивает на сговор госорганов (Инспекция-САС-Прокуратура).

[Гость юрист из уральска]

попробуйте изменить процедуру рассмотрения административного дела. При получении протокола об адмправонарушении направьте в госорган письмо о том, чтобы они передали дело на рассмотрение в адмсуд на основании статьи 27 КоАП РК, в случае отказа в направлении- уже есть основание для отмены- рассмотрение дела не тем органом, нарушении компетенции суда. В случае рассмотрения дела судом и принятия им мер по наказанию в виде штрафа, есть возможность обжаловать в областном суде, где будут проверять все доводы жалобы и есть шанс на победу.

[PRESIDENT]

Мне представляется что по норме закона Вы обязаны предоставлять информацию независимо от продажи или передачи.

Ваша точка зрения была бы обоснованной если бы в норме имелись слова "в случае", "в случаях"...

Например, вот норма

Кредитное бюро в случаях изменения адреса, указанного в заявлении на получение лицензии, а также внесения изменений и дополнений в документы, указанные в подпункте 3) пункта 1 настоящей статьи, представляет изменения и дополнения в уполномоченный орган в течение десяти дней со дня их внесения.

либо вот норма

В случае регистрации проспекта ценных бумаг и (или) в иных случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, эмитент обязан осуществлять раскрытие, а в случае регистрации проспекта ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов, - предоставление информации на рынке ценных бумаг в форме:...

То есть такой оговорки в вашей норме нет, соответственно, вы ОБЯЗАНЫ предоставить информацию, и там уже внутри отражаете отсутствие продажи и передачи в указанный период (квартал).

Удачи.

[PRESIDENT]

кстати гугл отослал к разъяснению АЗК блог

Медведева Татьяна [st-tele@mail.ru] , Степногорск

Вопрос: Прошу Вас дать разъяснение ст.48 п.2 п.п.2 Закона о конкуренции: в данной статье написано "субъекты рынка, включенные в реестр, обязаны предоставлять в антимонопольный орган 2) ежеквартальную информацию о продаже или передаче в доверительное управление десяти и более процентов своих голосующих акций (долей участия, паев) - в срок до 15 числа, следующего за отчетным". Вопрос в следующем: если наша компания вообще не передавала никаких процентов долей - ни 10, ни 5, ни 1 вообще, в этом случае нужно ли подавать такую информацию ежеквартально в агентство? Заранее благодарна за ответ.

Ответ:

Уважаемая Медведева Татьяна!

В соответствии с подпунктом 2) пункта 2 статьи 48 Закона Республики Казахстан «О конкуренции» (далее – Закон) субъекты рынка, включенные в реестр, обязаны предоставлять в антимонопольный орган ежеквартальную информацию о продаже или передаче в доверительное управление десяти и более процентов своих голосующих акций (долей участия, паев) - в срок до 15 числа, следующего за отчетным.

Таким образом, необходимость и периодичность предоставления субъектами-доминантами вышеуказанной информации установлена Законом.

При этом, в случае, если в установленном Законом периоде субъектами-доминантами не осуществлена продажа или передача в доверительное управление голосующих акций (долей участия, паев), то в ежеквартальной информации, предоставляемой антимонопольному органу указывается об этом.

Вместе с тем, дополнительно сообщаем, что субъекты рынка несут установленную законодательными актами ответственность за предоставление недостоверной информации антимонопольному органу.

[an123]

кстати гугл отослал к разъяснению АЗК блог

Насчет статьи 27 КоАП РК, согласен. но это на будущее. А пока имеем только определение (правде еще н получили). А теперь как я понял, мы можем только ходатайствовать в прокуратуру.

President, спасибо за ссылку на блог. Теперь понятно, почему представаитель Инспекции ссылался на какое то указание сверху, но не предоставил его. Но тут еще один момент мы уже четыре года отчитывались и никогда не предоставляли информации по движению долей. И главное Инспекция не требовала. Может она нас покрывала и создавала преимущества?

Все таки, не согласен с обязанностью предоставлять информацию при 0 процентов. даже после блога. Закон мы должны толковать буквально и у АЗК нет прав его толковать как угодно . Нет 10 процентов нет и обязательств по предоставлению информации.

В Кодексе полно примеров - ст.206 Кодекса

1. Непредставление налогоплательщиком в налоговый орган отчетности по мониторингу сделок в срок,

Там все понятно, обязан предоставлять даже если 0 сделок.

[PRESIDENT]

Закон мы должны толковать буквально и у АЗК нет прав его толковать как угодно . Нет 10 процентов нет и обязательств по предоставлению информации.

Как я говорил выше там нет слов "если", "в случаях"..., так что буквально вы обязаны.

[an123]

кстати гугл отослал к разъяснению АЗК блог

Насчет статьи 27 КоАП РК, согласен. но это на будущее. А пока имеем только определение (правде еще не получили). А теперь как я понял, мы можем только ходатайствовать в прокуратуру.

President, спасибо за ссылку на блог. Теперь понятно, почему представаитель Инспекции ссылался на какое то указание сверху, но не предоставил его. Но тут еще один момент мы уже четыре года отчитывались и никогда не предоставляли информации по движению долей. И главное Инспекция не требовала. Может она нас покрывала и создавала преимущества?

Все таки, не согласен с обязанностью предоставлять информацию при 0 процентов. даже после блога. Закон мы должны толковать буквально и у АЗК нет прав его толковать как угодно . Нет 10 процентов нет и обязательств по предоставлению информации. Тогда ответьте на главный вопрос для чего в статье фраза ?

десяти и более процентов

[Mishanya]

Все таки, не согласен с обязанностью предоставлять информацию при 0 процентов. даже после блога. Закон мы должны толковать буквально и у АЗК нет прав его толковать как угодно . Нет 10 процентов нет и обязательств по предоставлению информации. Тогда ответьте на главный вопрос для чего в статье фраза ?

Что ж, при грамматическом толковании нормы действительно выходит путаница. Однако, в случае применения другой разновидности толкования все уже становится на свои места. К примеру, примените систематическое или историческое толкование - сразу становится понятным, с какой целью эта норма предусмотрена.

[an123]

Теперь еще раз по расследованию. Был вопрос зачем оно нам нужно. Да нам оно конечно ни к чему. Считаю ошибкой САС и АЗК не признавать обязанностей соблюдения требований предварительного расследования (статьи 57-67 Закона о конкуренции) при возбуждении адмдел по ст.147-3 Кодекса.

Как бывает на прктике. Например, руководитель получает факс от АЗК (Инспекции), а там требование предоставить на следующий день море информации – типа договора, накладные, номенклатуру товара и т.п. А руководитель первый раз видит такую бумагу, да и людей мало, да и чтоб информацию подготовить надо неделю. И со словами они что там вообще уже…, да я им покажу. Ну и через день получает протокол, а потом и Постановление о наложении штрафа как минимум 350 МРП.

Как по-вашему будет поступать чиновник АЗК, чтоб улучшить свои показатели?

Отправит любому хозяйствующему субъекту факс, с формулировкой срочно предоставить сведения для проведения мониторинга рынка, а потом чрез день составит ему протокол или реально будет вступать в тяжбу с подготовленными и знающими субъектами регулируемого рынка, доказывая их ценовой сговор или экономическую концентрацию? А результат как правило один и тот же - административный штраф 350 МРП.

Так вот по закону во всех случаях АЗК должно проводить расследования. Будь то ценовой сговор или экономическая концентрация или задержка предоставления информации хоть на один день. Тогда может станет меньше ловли на факс, потому как надо возбуждать расследование, доказывать нарушения антимопольного законодательства. Уверен, что и до суда дела доходили бы реже. Да и САС могли бы прекращать производство по факсовым и подобным делам с мотивировкой существенное нарушение процессуальных норм.

Но пока увы...

[VINCO]

По судебной практике статьи 147-3 КоАПРК, здесь тоже имеются некоторые акты