адвокат-предприниматель

[Жангельды Сулейманов]

М.Ю. с чего Вы взяли что сдача в аренду к примеру квартиры не является услугами?

Я тоже считаю, что сдача в аренду имущества не является услугой. так же сейчас считает и налоговый комитет и налоговый кодекс и ГК и Римское право

[Гость Гость]

А какую деятельность осуществляет лицо, сдавшее в аренду имущество?

Согласен с Вами, коллега, что используемая в цивилистике триада - ТРУ, не охватывает всевозможных форм имущественно-стоимостных (товарно-денежных) отношений. Поэтому и законодателю, и правоприменителям приходиться изголяться, обосновывая, например, в целях налогообложения, что и аренда - это услуга, и заем (в первую очередь - банковский) - это то же услуга (т.н. финансовая услуга) что юридически неправильно.

Но в любом случае, и в случае аренды, и в случае займа - имеет место имущественно-стоимостное отношение - одна сторона получает за деньги определенное имущество, в которой испытывает потребность. (По Энгельсу, как известно, аренда - это продажа по частям).

В отношениях же между участником и ТОО таких отношений нет. И это, по моему мнению, как раз и позволяет характеризовать участника ТОО не как предпринимателя.

А что касается деятельности, предпринимательской деятельности, то здесь проблема имеет более общий характер. Например, сейчас да, любая сдача в аренду имущества расценивается как предпринимательская (со всеми вытекающими - регистрация ИП и т.д.). Однако, понятно, что это не так.

Есть ведь различие между торговлей машинами (в целях получения дохода), и продажей своей машины (пусть тоже с получением имущественного дохода). Между деятельностью и действием.

Ваш, коллега, акцент на "состояние принадлежности" представляется весьма шатким.

Да, можно не принимать никакого участия в деятельности ТОО и быть участником (поскольку доля "принадлежит"). Но если участник все же участвует в управлении (через ОСУ или как единственный участник), причем участвует достаточно активно (например, по уставу на ОСУ замкнут весьма широкий круг вопросов), то обосновать участие в ТОО одной только принадлежностью доли уже не получиться.

[Жангельды Сулейманов]

Согласно ст. 15 п.6 закона РК «Об адвокатской деятельности» следует, что «Адвокату запрещается состоять на государственной службе и заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме преподавательской, научной или творческой деятельности.» В данной норме отсутствует как запрет на владение долей в уставном капитале товариществ, так и какие-либо требования к лицам, владеющим долями, приступающими заниматьсяся адвокатской деятельностью.

Для полного толкования данной нормы, применим аналогию закона. Так, в статье 10 п.1. пп.2 закона «О государственной службе» указано, что государственный служащий не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности и заниматься предпринимательской деятельностью.

То есть, согласно законодательству, и адвокату, и государственному служащему запрещено заниматься предпринимательской деятельностью.

Но в ст. статье 10 п.1. пп.2 закона «О государственной службе» указано, что государственный служащий обязан на время прохождения государственной службы передать в доверительное управление находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций. В этом же пункте указано, что государственный служащий имеет право получать доход от переданного в доверительное управление имущества. Из содержания данной статьи следует, что законодатель, запрещая госслужащему заниматься предпринимательской деятельностью, не только не запрещает госслужащему владеть долями участия в уставном капитале (быть участником), а даже разрешает получать доход от владения долями в уставном капитале. Таким образом, законодатель считает, что владение долями в уставном капитале не является предпринимательской деятельностью.

[Гость ТТТ]

Тоже считаю, что участие в ТОО не есть предпринимательская деятельность участника. Поскольку в гражданско-правовом обороте, от своего имени и за счет собственных средств выступает юридическое лицо, путем удовлетворения спроса на товары (работы/услуги). Участник всего лишь получает дивиденды от участия в ТОО.

Гость

Участником (учредителем) может быть, а вот директором в принципе тоже, но по договору через коллегию адвокатов.

[Гость Гость]

Уважаемый Жангельды!

С учетом того, что я сказал выше, не следует разделять владение долей в ТОО (обладание субъективным правом) и участие в управлении ТОО (реализацию субъективного права.

Из вашего анализа положений закона о госслужбе вытекает, что только владение долей в уставном капитале не является предпринимательской деятельностью. А что можно сказать об участие же в работе органов ТОО, которое госслужащему запрещено - он обязан передать свою долю в ДУ?

Предпринимательская ли это деятельность? Если да, то по аналогии ею нельзя заниматься и адвокатам - владеть долей можно, дивиденды получать можно, а управлять нельзя (нельзя даже подписать решение участника о назначении директора, так как любое решение - это управление).

По моему мнению, само участие в ТОО во всех своих проявлениях не является предпринимательской деятельностью.

Что же касается госслужащих, то для них требование о передаче долей участия в ДУ является самостоятельным ограничением, независящим от запрета на занятие предпринимательской деятельностью.

Следовательно адвокат (для которого аналогичного ограничения законом не установлено), вправе не только владеть долей (субъективным правом), но и реализовывать это право, причем лично, не опасаясь обвинений в занятии запрещенной для него предпринимательской деятельностью.

[Матэус]

Участником (учредителем) может быть, а вот директором в принципе тоже, но по договору через коллегию адвокатов.

Можно немного подробнее. Что значит по договору через коллегию адвокатов? Я не адвокат :druzja:

[Гость гостья]

Странно...В нашем городе есть одна предприимчивая женщина, которая посредсвом своего ТОО осуществляет деятелность в общепите: имеет несколько кофетериев, кафе, рестроран. Она - учредитель, директора у нее меняются. Так вот она входит в союз женщин-предпринимателей, ее приглашают на различные форумы, круглые столы, проводимые МИО (и не только). И в городе ее рассмаривают как успешного предпринимателя. А она оказывается и не предприниматель вовсе, а так... имеет долю в ТОО....

[Жангельды Сулейманов]

Следовательно адвокат (для которого аналогичного ограничения законом не установлено), вправе не только владеть долей (субъективным правом), но и реализовывать это право, причем лично, не опасаясь обвинений в занятии запрещенной для него предпринимательской деятельностью.

Уважаемый Гость,

к сожалению, на практике, уполномоченные органы и даже суды считают, что адвокат не вправе быть участником ТОО. Поэтому, сейчас многие адвокаты опасаются быть участниками ТОО, а те кто посмелее, передали свои доли в ДУ, хотя по закону адвокаты и имеют право быть участниками без передачи в ДУ.

[Жангельды Сулейманов]

Странно...В нашем городе есть одна предприимчивая женщина, которая посредсвом своего ТОО осуществляет деятелность в общепите: имеет несколько кофетериев, кафе, рестроран. Она - учредитель, директора у нее меняются. Так вот она входит в союз женщин-предпринимателей, ее приглашают на различные форумы, круглые столы, проводимые МИО (и не только). И в городе ее рассмаривают как успешного предпринимателя. А она оказывается и не предприниматель вовсе, а так... имеет долю в ТОО....

мы говорим не о понятии "предприниматель", а понятии "предпринимательская деятельность". С юридической, а не бытовой точки зрения. У нас бабушка семечки продает, так она тоже вроде предприниматель

[Гость Другой гость]

Мне кажется, что сторонники, которые доказывают, что учреждать и владеть долей ТОО не значит заниматься предпринимательской детяльностью и получать доход, это госслужащие и адвакаты, не желающие расставаться с бизнесом. :druzja:

[Жангельды Сулейманов]

Ни налоговое законодательство, ни гражданское законодательство, ни закон «О частном предпринимательстве» не обязывает физических лиц, владеющих долями в уставном капитале, регистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей. То есть, казахстанское законодательство не считает предпринимателями лиц, владеющих долями в уставном капитале, а значит, не считает и предпринимательской деятельностью владение долями в уставном капитале.

К тому же, ст. 156 п.1 пп.7 Налогового кодекса РК освобождает от налогообложения дивиденды, полученные от владения долями, а пп.15 (там же) освобождает от налогообложения прирост стоимости при реализации долей участия в уставном капитале. Освобождая от налогообложения доходы от владения и продажи долей участия, законодатель, таким образом, исключает как владение, так и продажу долями как вид предпринимательской деятельности.

[Гость гостья]

мы говорим не о понятии "предприниматель", а понятии "предпринимательская деятельность". С юридической, а не бытовой точки зрения. У нас бабушка семечки продает, так она тоже вроде предприниматель

Может быть, если она оформлена как субьект предпринимательства и у нее есть свидетельство ИП. Только бабушка лично прибыль получает, а наша учредитель посредством ТОО.

[Орал]

казахстанское законодательство не считает предпринимателями лиц, владеющих долями в уставном капитале, а значит, не считает и предпринимательской деятельностью владение долями в уставном капитале.

а Закон о конкуренции (тоже часть казахстанского законодательства) вот так считает:

Статья 30. Участие государства в предпринимательской деятельности

Участие государства в предпринимательской деятельности осуществляется путем:

1) создания государственных предприятий;

2) участия в уставных капиталах юридических лиц.

это я так, подкинул пищу для размышления.

Изменено 23 Ноября 2011 пользователем Орал

[Жангельды Сулейманов]

а Закон о конкуренции (тоже часть казахстанского законодательства) вот так считает:

это я так, подкинул пищу для размышления.

в этой норме говрится о УЧАСТИИ государства в предпринимательской деятельности, а не о ЗАНЯТИИ или ОСУЩЕСТВЛЕНИИИ предпринимательской деятельности.

[Гость это я]

в этой норме говрится о УЧАСТИИ государства в предпринимательской деятельности, а не о ЗАНЯТИИ или ОСУЩЕСТВЛЕНИИИ предпринимательской деятельности.

Согласно закона о частном предпринимательстве Субъектами малого предпринимательства являются индивидуальные предприниматели без образования юридического лица со среднегодовой численностью работников не более пятидесяти человек. А значит ИП могут осуществлять деятельность посредством наемных рабочих, а не лично ЗАНИМАТЬСЯ и ОСУЩЕСТВЛЯТЬ. Но их законодатель все же признает предпринимателями. Значит в определении "предпринимательская деятельность" ЗАНЯТИЕ и ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ не являются определяющими понятиями.

[Muratzhan]

Адвокат, получается, не предприниматель. Значит он занимается благотворительностью? Не преследует цели извлечения прибыли, получения заработка от своей деятельности? Но ведь это же не так.

[Жангельды Сулейманов]

Адвокат, получается, не предприниматель. Значит он занимается благотворительностью? Не преследует цели извлечения прибыли, получения заработка от своей деятельности? Но ведь это же не так.

ст.1 п. 2 ЗРК "ОБ адвокатской деятельности"

"Юридическая помощь, оказываемая адвокатами в рамках осуществляемой ими адвокатской деятельности, не является предпринимательской деятельностью."

[Елiмай]

к сожалению, на практике, уполномоченные органы и даже суды считают, что адвокат не вправе быть участником ТОО.

В Алматы вроде все процессы по искам Минюста к адвокатам, являющимся учредителям ТОО, выиграны последними.

[Жангельды Сулейманов]

В Алматы вроде все процессы по искам Минюста к адвокатам, являющимся учредителям ТОО, выиграны последними.

по этим спорам ситуация очень запутанная, сложная и неоднозначная

[Матэус]

В Алматы вроде все процессы по искам Минюста к адвокатам, являющимся учредителям ТОО, выиграны последними.

А можно ссылку на подобные иски? Спасибо.

[Елiмай]

А можно ссылку на подобные иски? Спасибо.

Ничего сложного. Вбейте в ЕАИАС за 2010 год стороной Министерство юстиции. Выйдет вот что.

по этим спорам ситуация очень запутанная, сложная и неоднозначная

Я слышал только о победах (Шестакова, Сарымсаков, Бабкин, Жолдыбеков). Хотя странно, что судя по ЕАИАС, прокатили адвоката Нишнианидзе. :druzja:

[Була]

Хотя странно, что судя по ЕАИАС, прокатили адвоката Нишнианидзе.

возможно из за того, что она еще и директором одного ТОО была

[Елiмай]

Була, аа, ну может быть. Я только бегло пробежался по актам.

[Mishanya]

Я слышал только о победах (Шестакова, Сарымсаков, Бабкин, Жолдыбеков). Хотя странно, что судя по ЕАИАС, прокатили адвоката Нишнианидзе.

Насколько мне известно, как раз Шестакова проиграла иск. И Бабкин тоже проиграл.

Да, сейчас посмотрел - точно, тормознули им лицензии.

Изменено 24 Ноября 2011 пользователем Mishanya

[Muratzhan]

ст.1 п. 2 ЗРК "ОБ адвокатской деятельности"

"Юридическая помощь, оказываемая адвокатами в рамках осуществляемой ими адвокатской деятельности, не является предпринимательской деятельностью."

Жангельды, я прекрасно знаю эту норму. Вопрос же теоретический. Адвокат - предприниматель или нет? Интересная позиция закона конечно же. Что за юридическая помощь? Помощь предполагается ведь безвозмездной. Она (юр."помощь") разве безвозмездная?