Статья 154-1 КоАП

[Просто Пэт]

Коллеги!

Может ли заключение налогового органа быть основанием для привлечения к адм. ответственности по ст. 154-1 К РК об АП?

[Просто Пэт]

контрагента еще не признали лжепредприятием

в ходе доследственной проверки налоговая дает "заключение" о перерасчете налогов и финики оформляют адм. материал по ст. 154-1 К РК обАП. при этом утверждая, что фактической отгрузки товара не осуществлялось.

какое юридическое значение тут имеет заключение налогового органа? и чем можно подтвердить факт отгрузки/не отгрузки товара?

[Просто Пэт]

вопрос не утратил своей актуальности

[Гость.]

Вопрос с заключением НО, сам по себе - достаточно неоднозначный.

Что такое заключение в данном случае? Где в налоговом законодательстве предусмотрены заключения, к тому же "о пересчете налогов"? Есть только единственная законная форма - уведомление. (на что и надо, главным образом, упирать).

Однако названный Вами орган вовсю этим пользуется.

Из моей практики:

Возбудили дело по уклонению от уплаты налогов. Сами. Уже по возбужденному делу привлекли налоговиков, как "специалистов" (статья 84 УПК, кажется). Которые написали заключение специалистов, что да, уклонение имело место быть.

Но поскольку такое заключение - явная туфта, поручили налоговому органу провести налоговую проверку. Проводили те же работники, что и писали заключение. Естественно, Акт налоговой проверки оказался точной копией Заключения специалистов.... Но хотя бы по форме все стало более или менее правильно.

[Просто Пэт]

Вот-вот. У нас акта нет.

Выяснилось, что контрагент, которого хотят привлечь за лжепредпринимательство, обанкротил фирму в 2012г.

Готовлю запрос в НД, с просьбой разъяснить правовое значение заключения налогового органа.

[Просто Пэт]

вопрос еще и в процессуальной стороне - допустим, заключение не имеет правового значения, о чем просить суд?

[Просто Пэт]

прекратить за отсутствием состава? есть такое в адм. производстве?

[Гость.]

Конечно, есть

Статья 580.

Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении

1. Производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) отсутствия события административного правонарушения;

2) отсутствия состава административного правонарушения, в том числе недостижение физическим лицом на момент совершения нарушения возраста, предусмотренного настоящим Кодексом, для привлечения к административной ответственности, или невменяемости физического лица, совершившего противоправное действие;

[Александр Чашкин]

Что такое заключение в данном случае? Где в налоговом законодательстве предусмотрены заключения, к тому же "о пересчете налогов"?

Здесь, IMHO, телега стоит впереди лошади.

Полагаю, что "заключение", здесь, - это нерегламентированный Законом документ, выражающий мнение работников налогового органа. Возможное место для такого "заключения" вижу при реализации налоговым органом его обязанности по п.2 ст.20 НК РК: работники НО в ходе налоговой проверки "выявили факеты умышленного уклонения" путем совершения мнимой сделки и сообщили об этом куда следует. Финпол на основе этой информации принимает процессуальное решение и возбуждает дело об административном правонарушении. Полагаю, что значение заключения НО в таком деле в качестве доказательства - должно быть небольшим, поскольку НО не имеет законодательных прав осуществлять какие-либо дознавательские или оперативно-розыскные действия для установления события противоправного деяния.

"Пересчет налогов" для контрагента субъекта, совершившего лжепредпринимательскую сделку, возможен после вступления в законную силу постановления либо приговора суда.

вопрос еще и в процессуальной стороне - допустим, заключение не имеет правового значения, о чем просить суд?

Надо проанализировать всю совокупность имеющихся в деле доказательств. Рискну предположить, что одним заключением НО там дело не ограничивается.

Лицу, привлекаемому к ответственности, следует искать возможности доказать действительность спорной сделки.

прекратить за отсутствием состава? есть такое в адм. производстве?

Есть, конечно: ст.580 КоАП. Если не ошибаюсь, пп.2) части 1.

[Просто Пэт]

Ознакомилась с материалами. В деле есть еще протокол допроса руководителя фирмы-контрагента, который утверждает, что его подпись на договорах и счет-фактурах подделаны и что он вообще не имеет отношения к этой фирме.

Финпол утверждает, что именно эти два документа - заключение НО и протокол - являются доказательствами неотгрузки товара.

Мне кажется они ошибаются, будем отбиваться в суде.

Причем почерковедческой экспертизы по подписям фирмы-контрагента нет.

Если мы представим накладные на товар, а также документы, подтверждающие дальнейшую реализацию этого товара розничным торговцам, будет ли этого достаточно?

Запрос в НО о правовом значении их заключения завтра закину.

[Александр Чашкин]

утверждает, что его подпись на договорах и счет-фактурах подделаны и что он вообще не имеет отношения к этой фирме.

Утверждения не должно быть достаточно.

Представляйте имеющийся максимум доказательств действительности сделок: доказательства приобретения и реализации товара - и документы, и свидетельские показания.

IMHO если вы сможете доказать реальность и материальность сделки для покупателя, то, по большому счету, "личность" продавца не должна существенно влиять на предпринимательский характер сделки для покупателя.

(кстати, я первый раз услышал, что в лжепредпринисательстве обвиняют покупателя, а не продавца - предпринимательский характер такая сделка должна иметь, прежде всего, для продавца)

[Просто Пэт]

(кстати, я первый раз услышал, что в лжепредпринисательстве обвиняют покупателя, а не продавца - предпринимательский характер такая сделка должна иметь, прежде всего, для продавца)

все правильно. уголовное дело возбуждено в отношении продавца. а адм. материал - в отношении покупателя. по-моему, хотят адм постановление к уголовному делу приобщить потом.

[Гость Гость]

тут, наверное, отсутствие события надо оказывать, а не состава.

можно упирать еще на принцип допустимости доказательств - если какие-то факты могут устанавливаться определенными способами и т.д. То есть "заключение" - недопустимое доказательство.

В качестве ваших доказательств - помимо того, что сказал Александр, еще сведения по включению доходов от сделки в СГД и т.д.

[Просто Пэт]

согласна.

[Просто Пэт]

запросила в прокуратуре и в НД разъяснения о правовом значении заключения налогового органа.

получается так - из доказательств имеется заключение (значение которого не определено), пояснения директора фирмы-контрагента (продавца) о том, что подписи в договорах и с-ф не его, заключение почерковедов, о том, что подписи действительно не его и псё. событие адм. правонарушения - отсутствие фактического осуществления сделки - не доказано никак. хорошо, если суд внемлет.

[Александр Чашкин]

отсутствие фактического осуществления сделки - не доказано никак. хорошо, если суд внемлет.

Настаивайте на своих доказательствах действительности сделки (получение товаров, использование/реализация товаров) и давите на то, что даже несоблюдение письменной формы сделки не влечет ее недействительность.

[Просто Пэт]

Настаивайте на своих доказательствах действительности сделки (получение товаров, использование/реализация товаров) и давите на то, что даже несоблюдение письменной формы сделки не влечет ее недействительность.

да. и еще вот так думаю - сделка заключена между юрлицами, а не конкретно с руководителем. никто не запрещал ему выдать доверенность на исполнителей, с правом подписи. и у нашей фирмы также нет полномочий проверять подлинность подписей в с-ф, принесли с-ф с подписью и печатью, товар доставили, в общем-то нам, как покупателям больше ничего и не надо - оплачиваем и все.

с другой стороны, из смысла ст. 154-1 как-то исходит, что работать она должна в отношении поставщика, т.к. звучит-то "Совершение субъектами частного предпринимательства сделки (сделок) (в том числе путем использования счета-фактуры) без фактического выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров, преследующей противоправные цели ". покупатель не выполняет работ и пр., следовательно не может быть даже субъектом. или я ошибаюсь?

[Александр Чашкин]

с другой стороны, из смысла ст. 154-1 как-то исходит, что работать она должна в отношении поставщика, т.к. звучит-то "Совершение субъектами частного предпринимательства сделки (сделок) (в том числе путем использования счета-фактуры) без фактического выполнения работ, оказания услуг, отгрузки товаров, преследующей противоправные цели ". покупатель не выполняет работ и пр., следовательно не может быть даже субъектом.

Я тоже придерживался такого мнения, полагая, что противоправное деяние, предусмотренное ст.154-1 КоАП, аналогично, деянию по ст.192-1 УК, которое, в свою очередь, является "эпизодом" деяния, предусмотренного ст.192 УК.

Но, при последнем прочтении меня смутило множественное число в словосочетании "субъектами частного предпринимательства". Я стал бояться, что законодатель имел в виду привлечение к ответственности всех сторон мнимой сделки.

[Просто Пэт]

ходатайство закинули о прекращении дела за отсутствием события правонарушения. все расписали. ждем.

исходя из опыта по уг.делам, судье было бы проще вернуть дело на дополнительное расследование. но в К РК об АП я не нашла такой формы решения по делу.

[Александр Чашкин]

в К РК об АП я не нашла такой формы решения по делу.

есть возврат материалов для "устранения недостатков" - ч.3 ст.640 КоАП

[Просто Пэт]

есть возврат материалов для "устранения недостатков" - ч.3 ст.640 КоАП

спасибо!

еще оказывается п. 4 ст. 646

[Просто Пэт]

В общем, налоговики ссылаются на Приказ Председателя НК МФ РК № 40.

А в приказе том явственно написано, что проверятся деятельность поставщиков, выдающих счета-фактуры, с указанием НДС. И заключения составляются на основании проверки поставщиков. В нашем случае, как к покупателю применили, я не знаю.

[Просто Пэт]

Приказ Председателя Налогового комитета Министерства финансов Республики Казахстан от 28 января 2004 г. № 40

Об утверждении методики проведения мероприятий по плательщикам НДС, не представляющим налоговую отчетность по НДС и выписывающим счета-фактуры с НДС

4. После получения ответа на запрос налоговым органом оформляется один из нижеследующих документов:

1) по поставщику, по которому имеется акт обследования (а также при изъятии юридического дела поставщика правоохранительными органами) заключение правильности исчисления налогов в бюджет по форме согласно приложению 3 к настоящей Методике;

[Александр Чашкин]

налоговики ссылаются на Приказ

Есть новости по делу?

[Просто Пэт]

Судья согласилась с тем, что материалы предоставлены не в полном объеме. Вызвали орган расследования и отложили заседание. Мы настроены добиваться прекращения. Судья по-моему собирается вернуть материалы. Скорее всего так и будет.