СМС-спамеры по-прежнему в тонусе?

[Kemeshev Erlan]

http://wiseman55.wix.com/wiseman55wixcom

Интересно,  есть ли у нас   судебные  дела   о  СМС-спаме?

В  России  после дополнения  Федерального Закона  «О связи» статьей  44.1, введенной Федеральным  законом от 21 июля 2014 года N 272-ФЗ,  окончательно  сформировалась  правоприменительная  позиция  в  отношении  провайдеров-заказчиков  СМС-рассылок, операторов  связи   и   абонентов.  

Теперь рассылка должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его  волеизъявление  на  получение  рассылки. 

На  практике  это обычно  заполненная абонентом бумажная  анкета, с набором обязательных полей, подтверждающих явное согласие абонента получать   СМС  рассылки.  

Предварительное согласие абонента на рассылку должен доказывать не только ее заказчик, но и оператор сотовой связи,  если рассылка производится  по его инициативе.

Рассылка по инициативе заказчика осуществляется на основании договора с оператором связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором  связи.

Бремя доказывания   получения  предварительного  согласия  абонента  на рассылку возложено  не только  на  заказчика, но и на   оператора  связи, при  осуществлении  рассылки  по  его  инициативе.  В  противном случае, рассылка  признается  совершенной  без предварительного согласия  абонента.

Меры  весьма своевременные, поскольку СМС-спам регулярно получают  до  70%  россиян.

Вынесено  немало судебных решений, в соответствии с  которыми  на  заказчиков  и  операторов,  рассылающих  СМС-спам,  наложены крупные  штрафы.  

Согласно ст.14.3 Кодекса РФ «Об административных  правонарушениях»  за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) – предусмотрен  штраф  на  юридических  лиц  от  четырехсот до  пятисот  минимальных  размеров  оплаты  труда.

За  рассылку  рекламных  сообщений,  виновные  привлекались  к ответственности  и   до  поправок  в   Закон  «О связи».

Так,  решением  Московского Арбитражного суда от 13 августа 2013 года ЗАО  "Связной Логистика"  отказано в удовлетворении заявления об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 11 апреля 2013 года о привлечении общества к административной ответственности,  по части 1 статьи 14.3 Кодекса РФ  «Об административных  правонарушениях».

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от  8 апреля 2014 года  оставил без изменения решение Арбитражного  суда.

 Не согласившись с принятыми судебными актами, общество подало  кассационную  жалобу.

 Федеральный  Арбитражный суд  Московского округа не нашел оснований  для  отмены  обжалованных  по  делу  судебных  актов.

ЗАО "Связной Логистика" привлечено к административной ответственности по статье 14.3 ч.1  КоАП РФ, (нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе) в  виде штрафа  на сумму  110 000 руб. за нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе".

Нарушение выразилось в осуществлении рассылки обществом - рекламораспространителем  на  номер мобильного телефона физического лица без его согласия sms-сообщений от абонента "svyaznoy" рекламного характера, содержащих   ссылку   на   сайт   http//new.daem.ru.

 В  силу  части 1 статьи 18  Закона   распространение рекламы посредством использования подвижной радиотелефонной связи, допускается  при условии предварительного согласия абонента  на получение рекламы. Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение указанных требований, согласно части 7 статьи  38   Закона   несет   рекламораспространитель.

Суды двух инстанций установили, что реклама, распространяемая абонентом "svyaznoy" и содержащая ссылку на сайт http//new.daem.ru, признана ненадлежащей решением УФАС России по г. Санкт-Петербургу от 19  декабря  2012  года.

 Этим решением рассылка рекламораспространителем - ЗАО "Связной Логистика", sms-сообщений рекламного характера, содержащих ссылку на сайт http//new.daem.ru, на номер мобильного телефона физического лица в его отсутствие, признана  нарушающей  требования  части 1 статьи 18  Закона «О рекламе». Указанное решение  общество  в  судебном  порядке  не  обжаловало.

Факт распространения рекламы подтверждается письмом оператора связи Северо-Западного филиала ОАО "Мегафон" от 16 августа 2012 года.  В письме указано, что на основании требования об исключении абонентского номера +79219666777 из списка sms-рассылок  от  отправителя "svyaznoy" ЗАО "Связной Логистика" сообщило  об  исключении  указанного  абонента  из  списка  sms-рассылок.

Поэтому суды двух инстанций пришли к выводу о доказанности совершения  обществом    административного  правонарушения.

Ссылка  на то, что письмо оператора связи  не является надлежащим доказательством направления обществом sms-рассылок абоненту, кассационная  инстанция  отклонила.            Содержание письма  соответствует сведениям, изложенным в обращении физического лица и приложенным к нему материалам, решению УФАС России по г. Санкт-Петербургу от 19 декабря 2012 года, вынесенному на основании обращения   физического   лица.

Утверждение в жалобе о том, что общество не могло осуществлять рассылку sms-сообщения абоненту, поскольку не является оператором сотовой связи, также признано  необоснованным. Общество осуществляло рекламные sms-рассылки  через предоставленный канал связи для   передачи   информации  абонентам  связи.

Довод о том, что общество не является владельцем ресурса http//new.daem.ru  отклонено,  поскольку  документально  не  подтвержден.

Постановлением  от  30 июня 2014 года  решение Арбитражного суда города Москвы от 13 августа 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2014 года по делу  оставлены без изменения, кассационная жалоба ЗАО "Связной Логистика" - без удовлетворения.

Новый  Кодекс  РК «Об административных правонарушениях» устанавливает в ст.455 ответственность лишь за производство, распространение, размещение и использование рекламы товаров (работ и услуг), запрещенных  к   рекламе  законами   Республики Казахстан. Есть еще  статья 157,  предусматривающая  ответственность рекламодателя за заведомо ложную  рекламу, совершенную  из  корыстных побуждений.  За недобросовестную   рекламу (за исключением на рынке ценных бумаг)  административная  ответственность   не   установлена.  

СМС-рассылка  не  относится  к  услуге, запрещенной к рекламе  законами   Республики  Казахстан,  и  не  может  повлечь  ответственность   по  ст.455  Кодекса.

По смыслу  десяти  определений  ненадлежащей, недобросовестной и недостоверной рекламы, приведенных  в ст.ст.3,7  Закона РК  «О рекламе»   СМС-спам   недобросовестной   рекламой  не  является.

Следовательно, в отличие от российского, казахстанский Закон  «О  рекламе»  не может  применяться  к  правоотношениям  в  сфере   СМС-рассылки.

Что мы имеем? Законом  РК «О  связи» передача  служебной информации об  абонентах,  пунктом 36  «Правил  оказания  услуг  сотовой  связи», утвержденных Постановлением Правительства РК от 30 декабря 2011 года № 1718   рассылка информационных сообщений рекламного характера на сетях сотовой  связи  без  согласия  абонента запрещены.

Предусмотрена  административная   ответственность  по  ст.79  Кодекса РК «Об административных  правонарушениях»  за незаконный сбор,  обработку персональных данных  и несоблюдение собственником, оператором   или   третьим  лицом  мер  по  защите  персональных  данных.

То есть, провайдера  и (или) оператора связи  в   случае  рассылки ими СМС-спама  можно  привлечь  лишь к административной  ответственности  по ст.79  либо  предъявить  иск  о  признании  СМС-рассылки  рекламного  характера  незаконной.  И  все.

Возникает вопрос, (приравнивается) относится ли  СМС-рассылка  осуществленная оператором связи  к  платному справочному  и иному обслуживанию, при котором  реклама  подлежит  распространению  с согласия  клиента, на основании требований  ч.3 ст.10  Закона РК  «О рекламе»?  Думаю, что  нет.  В  данном  случае  подразумевается платная информация, запрашиваемая  абонентом. Например, о предоставлении оператором  доступа  к  интеллектуальным  услугам.  А  при  СМС-рассылке  абонент  рассылку  не  запрашивает. 

В обычном режиме, когда  абонент сознательно  не запрашивает платную  справочную и иную информацию, он просто  находится в режиме  передачи  или   приема  заданной   им   оператору  связи   информации.

Наше  законодательство – о рекламе, о связи, о персональных данных, Административный Кодекс, явно нуждается  в  дополнении нормами,  регулирующими  порядок осуществления  рассылки по сети  подвижной  радиотелефонной связи,  которые   бы   внятно гарантировали  защиту  законных  прав  и  интересов  абонентов  от  навязчивой  рекламы.    

Так, согласно ч.1 ст.18 Федерального Закона «О рекламе»  распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В  Административный  Кодекс следует  включить  статью  об ответственности  физических, должностных и юридических лиц  за несанкционированную   абонентами   СМС-рассылку, за исключением  рассылки, предусмотренной   законодательством.

В принципе, положения  ст.ст.7,15  Закона  РК  «О  персональных данных  и  их защите»  предусматривают  обязанность осуществления  оператором  сбора, обработки  персональных данных, а также  их распространения в  случаях, выходящих  за рамки  ранее  заявленных   целей  их  сбора,  с  согласия  субъекта.  Вместе  с  тем, отсутствуют нормы, ограждающие  субъекта  персональных  данных  от  несогласованных  СМС-рассылок.

Преимущество  юридических  норм  российских   законов  о данном  вопросе  в  их взаимодополняемости,  определенности  конкретной  сферы  правоотношений   и   материальной  ответственности  за  нарушения. 

В  Федеральных  Законах  «О  персональных данных», «О рекламе»   говорится  об  использовании  персональных  данных  в целях  рекламы товаров, работ, услуг  на   рынке  с  помощью средств  сотовой связи при условии  предварительного согласия субъекта  персональных данных (абонента).  Закон «О связи»  запрещает  рассылку  по сотовой связи без согласия абонента,  и   в  упомянутых  законах  обязанность  доказать  наличие предварительного согласия возложена на оператора (рекламораспространителя).