Аренда как предмет госзакупок

[Кареке]

Прошу переместить настоящую тему в подраздел "Госзакупки"

Уважаемые люди!

1) Является ли аренда предметом государственных закупок, только прошу не ссылаться на ст.27-1 ЗРК "О госзакупе";

2) Усматриваются ли противоречия между указанным законом и нормами ГК РК, регулирующее арендные правоотношения;

3) Есть ли судебная практика по данному вопросу.

Заранее благодарю за обстоятельный ответ.

Р.С. Сам я определился уже в этом вопросе, хочу узнать мнение авторитетных форумчан, а заодно подготовиться к будущим баталиям с АГЗ и ФК. :shuffle:

[Гость Рахметова]

Честно - не поняла вопроса.

В чем противоречие с ГК?

Почему считаете, что не является?

[Кареке]

Честно - не поняла вопроса.

В чем противоречие с ГК?

Почему считаете, что не является?

Патамучта аренда не услуга не работа и не товар...

Вообщето я сам хочу услышать ответ, а не отвечать на мои же поставленные вопросы :shuffle:

[Биржан Жарасбаев]

Если у вас есть подписка к журналу "Юрист", поднимите № 7 за 2005 год. На сайте, к сожалению, этот номер отсутствует.

Там я писал, что аренда предметом госзакупок не является, хотя у нас на руках и было письмо КФКиГЗ, утверждающее обратное. Юристы нашего аффилированного АО ссылались на эту статью при проверке как косвенный аргумент. Баталии были немалые. Но кажется отбились.

[Кареке]

Если у вас есть подписка к журналу "Юрист", поднимите № 7 за 2005 год. На сайте, к сожалению, этот номер отсутствует.

Там я писал, что аренда предметом госзакупок не является, хотя у нас на руках и было письмо КФКиГЗ, утверждающее обратное. Юристы нашего аффилированного АО ссылались на эту статью при проверке как косвенный аргумент. Баталии были немалые. Но кажется отбились.

Благодарю за информацию, правда подписки к журналу нет, но думаю не сложно будет найти.

[Гость Гость]

А как Вы опредилили что аренда не есть услуга? понятие услуги досточно широкое. Туда можно подвести не только аренду, но и другие обязательства. Теоретически я с Вами согласен, но с точки зрения буквального понимания нормы права - 50/50 (т.е. суд может стать на стороне гос. органа). Мы, например, исходим из принципа "лучше переборщить, чем недоборщить"... :shuffle:

[Биржан Жарасбаев]

Д и еще. Искать противоречия с ГК в этом вопросе наверное не стоит. Если конечно нет намерения признавать противоречащим ГК и Конституции весь Закон о госакупках. Что, кстати, теоретически вполне вероятно.

Ссылаться придется только на пп. 3 п. 1 Закона и предлагать свое расширительное толкование.

Противоречия можно найти и в самом законе. Часто на практике аренду приходится заключать с заранее известным арендодателем. А какой метод в этом случае применить? Конкурентной среды нет. Из одного источника закупить невозможно, поскольку аренда не подходит ни под один подпункт ст. 21. Подпункт 1 ст. 21 "потенциальный поставщик обладает исключительными правами в отношении данных товаров" обычно трактуется в контексте ст. 964 ГК "Исключительные права на объекты интеллектуальной собственности".

Поэтому даже если аренду необоснованно признают товаром, или чем-нибудь еще, то все равно Закон о госзакупках не предусматривает правовых оснований для полноценного закупа аренды как товара.

[Гость Гость]

Да ксати по поводу Вашей статьи - при всем уважении к Вам смею не согласиться с Вашими выводами по цессии. Она возможна без никаких оговорок. То что теряет смысл ЗГЗ - не наша с Вами проблема, а проблема АГЗ...

[Кареке]

А как Вы опредилили что аренда не есть услуга? понятие услуги досточно широкое. Туда можно подвести не только аренду, но и другие обязательства. Теоретически я с Вами согласен, но с точки зрения буквального понимания нормы права - 50/50 (т.е. суд может стать на стороне гос. органа). Мы, например, исходим из принципа "лучше переборщить, чем недоборщить"...

Ну я например всегда исхожу из содержания и предназначения права..., а вот как раз ответ на буквальное понимание нормы права, вполне может дать судебная практика (третий мой вопрос) :shuffle:

[Гость Гость]

По моему легче купить через ГЗ, чем потом доказывать, что ты не верблюд :shuffle:

[Кареке]

По моему легче купить через ГЗ, чем потом доказывать, что ты не верблюд

Тут помимо самого процесса закупок аренды, есть чисто юридический (спортивный) интерес, почему бы не пободаться, если есть основания???

[Биржан Жарасбаев]

Да ксати по поводу Вашей статьи - при всем уважении к Вам смею не согласиться с Вашими выводами по цессии. Она возможна без никаких оговорок. То что теряет смысл ЗГЗ - не наша с Вами проблема, а проблема АГЗ...

Это полагаю в мой адрес.

Было бы хорошо, если бы Вы как-то себя идентифицировали. Более личностный получился бы разговор.

По вопросу. Если Вы так считаете, и наверное имеете какие-то аргументы по части правового обоснования, скажем в суде, то я за Вас искренне рад. Нет, серьезно. Просто сам я как-то не смог себе представить как уполномоченный орган с этим бы смирился. Это же так весь закон можно в сторону отодвинуть. :shuffle:

[Гость Гость]

To Антиплевок:

Вы видимо совсем молодой человек (кстати это комплимент, хотя многие оценивают это не так). С госорганом никакого спортивного интереса быть не должно. Это как с огнем играть. О каких основаниях Вы говорите - что аренда не есть ни услуга, не товар, не работа? это ли основание... Я же говорю они также могут сказать что аренда есть услуга. Как Вы докажете обратное? через теорию? содержание права? так вот, закон надо понимать буквально, а буквально он (по своему содержанию) говорит, что аренда есть услуга, да что там - куплю-продажу можно поситать за услугу. Ну если у нас понятие услуги в ГК такое, что делать! Извините за отсутствие лаконичности.

То Биржан: я извиняюсь, в запарке забыл представиться - Адиль. Руководитель юрслужбы крупной организации-субъекта госзакупок. Про правовое обоснование - оно состоит из двух частей. Первое -законодательство о ГЗ есть часть гражданского законодательства. Второе - Глава 19 Общей части ГК действует на субъектов госзакупок так как и на других субъект гражданско-правовых отношений. Вот и все обоснование. Тем более в ЗГЗ ничего про запрет цессии не сказано.

[Гость Рахметова]

Биржан, начинаю жалеть, что не читала Вашу статью. И, как назло, именно этого номера журнала у меня нет.

Насчет цессии. Полагаю, что цессия не возможна для субъектов гос. закупок. Государством установлены определенные обязательные, императивные требования для указанных субъектов при приобретении ими товаров, работ и услуг, а именно - поставщик должен быть определен в порядке, установленном Законом о ГЗ.

ГК это ГК, а специальные нормы это специальные нормы.

[Гость Гость]

То Биржан: а что Вы за закон боитесь? он что Вам, родственник что ли? он ведь весь в дырках от того, что его разрабатывали не цивилисты, а бог его знает кто. Он не вписывается в систему гражданского законодательства - из-за этого он НЕРАБОЧИЙ. Например я через две инстанции протащил, что можно устанавливать любые квалификационные требования, что можно ограничить круг потенциальных поставщиков в КД, что можно пройти с заявленной ценой выше суммы выделенной для закупки и т.д. и т.п. И все благодаря противоречиям в ГК. Сам я знаю несколько относительно легальных способов закупки вне рамок процедур (кстати, продам недорого :-)).

Но с арендой я бы рисковать не стал. Вот мое мнение.

[Гость Гость]

То Рахметова:

у Вас очень распространенное заблуждение. Понятие специальных норм существует только в теории. В законодательстве их нет. Следовательно ссылаться на них считаю просто недопустимым. А насчет сооношения ГК и специальных норм - ну знаете это уже перебор... Совсем уже ГК не уважают.

[Биржан Жарасбаев]

Очень приятно, Адиль.

То, что ЗГЗ входит в систему гражданского законодательства это безусловно, здесь я с Вами согласен. Насчет главы 19 – тоже. В тоже время основание для специфики цессии по договорам о госзакупках я вижу в п. 4 ст. 339 ГК.

Прямого запрета в ЗГЗ на цессию нет. С другой стороны, кто сказал, что норма права должна всегда быть написана черным по белому. Многие вещи в законе вытекают косвенно. И доказывается это путем должного толкования нормы.

Лично для меня проблемой в этом вопросе является пп. 2 ст. 3 ЗГЗ. Это норма-принцип, которая в теории права также считается источником правовых норм. С этим Вы наверное согласитесь. (Достаточно вспомнить значение п. 1 ст. 2 ГК) Цессия идет прямо вразрез с данным принципом: предоставление всем потенциальным поставщикам равных возможностей. КФКиГЗ ничего не стоит сослаться на нее (хотя на моей памяти прецедентов не было) и указать, что цессия вообще запрещена по закону. Кроме того, как при цессии соблюсти требование о квалификационных требованиях к поставщику (п. 1 ст. 8) без проведения процедур госзакупок? Неясно. Поэтому определенно будет трактоваться в пользу уполномоченного органа.

Сюда можете добавить политические мотивы (сами понимаете, что суд будет на стороне госоргана) и можно определенно говорить, что дело будет проиграно с вероятностью в 99,9%.

По услуге. Уж не знаю, что и говорить. Разграничение договоров об оказании услуг и предоставлении вещей в пользование мне кажется вещь такая устоявшаяся, что и споров как бы быть не должно. Хотя мне все же интересно, где в законе прямо написано, что аренда это услуга?

Гостю:

Страх здесь не при чем. Я склонен взвешивать все риски, как правовые, так и чисто политического характера.

[Гость Гость]

Во-первых:

То, что ЗГЗ входит в систему гражданского законодательства это безусловно, здесь я с Вами согласен. Насчет главы 19 – тоже. В тоже время основание для специфики цессии по договорам о госзакупках я вижу в п. 4 ст. 339 ГК.

4. Особенности уступки права требования по отдельным видам обязательства могут быть установлены законодательными актами

В том то и дело, что они Законом о ГЗ (зак. акт) не установлены. Так что основание видеть специфику цессии по ГЗ я думаю не имеет место быть

Во-вторых:

Прямого запрета в ЗГЗ на цессию нет. С другой стороны, кто сказал, что норма права должна всегда быть написана черным по белому. Многие вещи в законе вытекают косвенно. И доказывается это путем должного толкования нормы.

Так можно далеко уйти. В данном случае нет даже косвенных вещей (см. ниже). По мне если нет ничего в ЗГЗ - то надо пользоваться ГК.

В-третьих:

пп. 2 ст. 3 ЗГЗ

согласен на сто процентов. Но, есть одно "но". Когда прекращается статус "потенциального поставщика"? с момента заключения договора о ГЗ!!! Так что этот принцип может быть соблюден. А потом права по этому договору могут быть переданы третьему лицу без нарушения этого принципа.

То же самое по квалификационным требованиям - Вы забыли указать, что они предъявляются к потенциальному поставщику. А если договор заключен - то простите, никаких требований нет.

В-четвертых:

по соотношению услуги и аренды.

Статья 683. Договор возмездного оказания услуг

1. По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Арендодатель передает мне какое-то имущество в аренду. Он совершает действие? Вроде да. Это услуга. По закону - да, по теории нет. Как нас будут бить. Я думаю по закону. Вот и вся правда.

[Биржан Жарасбаев]

:shuffle:

Адиль, что-то Вы не похожи на представителя субъекта госзакупок. Обычно пытаются облегчить себе работу, то бишь увильнуть от ЗГЗ. Вы наоборот на себя это ярмо тянете. Это я в смысле об аренде.

Все же мое мнение, что аренда и услуга это совершенно разные вещи. Вот здесь как-это обсуждался вопрос.

По цессии. А кто сказал, что требования ЗГЗ распространяются на отдельный договор, а не по субъектному составу, т.е. на каждого нового участника договора. Насколько помню из теории, регулируются правом субъекты права, а не объекты.

[Гость Гость]

Увиливать нужно там, где есть возможность. А там, где позиция слаба - уж лучше перестраховаться. Да и кто Вам сказал, что обычно пытаются увильнуть от ЗГЗ? По моему совсем наоборот. Или это у нас просто проверками замордовали так, что мы мену воспринимает через призму ГЗ...

По поводу аренды и услуг - любая субъективная позиция должна выстраиваться на позициях формальной логики. Я свою показал (точнее даже не мою, а возможную АГЗшную). Покажите мне (только с точки зрения закона, а не теории) свою, может я и изменю свою точку зрения. А мнение, которое неподкреплено логикой (в данном случае законодательной) тяжело воспринимается.

По цессии. Вообще то регулируются правом отношения (ст. 1 ГК, если исходить из того, что законодательство = право (одна из доминирующих теории в теории права)), ну да ладно...

Статья 3. Принципы правового регулирования процесса государственных закупок

Правовое регулирование процесса государственных закупок основывается на принципах:

2) предоставления всем потенциальным поставщикам равных возможностей для участия в процессе государственных закупок, кроме случаев, предусмотренных настоящим Законом;

13) потенциальный поставщик - физическое или юридическое лицо (за исключением государственных учреждений, если иное не установлено законодательными актами), участвующее в процессе государственных закупок с целью заключения договора о государственных закупках;

Договор заключен? заключен. Принцип не нарушен? не нарушен. Затем все это передается по цессии. А передаются права и обязанности (не товар, не работа, не услуга). Продается даже не нами, а нашим контрагентом. Хорошо, допустим по сделке и законодательству такая сделка потребует нашего согласия. И если мы хотим его дать - то что нам помешает его не дать. Где это закреплено? Почему и на каком основании Вы делаете вывод, что он должен соответствовать квалификационным требованиям? Он же не потенциальный поставщик, он же участвует не с целью заключения договора о госзакупках, а с целью перевода на себя прав и обязанностей по уже заключенному договору... Он участвует с целью заключения договора цессии, предмет которого ну совсем нельзя подтянуть к госзакупу.

Ну и кто из нас не представитель госзакупок после этого? :-)

[Биржан Жарасбаев]

Все сказанное Вами верно. Если подходить чисто юридически и из имеющихся норм, то будет именно так. Но определенная аргументация, к сожалению, может быть и у уполномоченного органа.

Давайте пойдем дальше. Кто знает? В споре рождается истина. В лучшем случае выработаем определенную тактику действий, и всегда будем знать плюсы и минусы того или иного варианта, соответственно чему можно всегда будет дать необходимую аргументацию.

Кстати надо заметить, что сложилась неординарная ситуация. По обоим вопросам два представителя, по сути одного фронта, имеют различное мнение.

В общем, если анализировать дальше, то вот, что получается.

Процесс госзакупок включает в себя выбор поставщика (пп. 2 ст. 4) (заметьте не потенциального поставщика). Исходя из определения поставщик (физическое или юридическое лицо, выступающее в качестве контрагента заказчика в заключенном с ним договоре о государственных закупках – пп.12 ст. 1), можно сделать вывод, что цессионарий также является поставщиком. Надеюсь, Ваш взор не падет на оборот «заключенном с ним». Договор заключался не с ним, это верно, но решающим считаю квалифицирующий признак, что цессионарий является контрагентом заказчика. Более того, контрагентом цессионарий будет считаться исходя также и из норм ГК, т.е. на него будут распространяться все положения ГК о соответствующем договоре, поскольку цессионарий – это обычная сторона в договоре. Этот факт я считаю неоспорим.

Следовательно, поскольку цессионарий является «поставщиком» в контексте пп. 2 ст. 4 ЗГЗ, то и вовлечен он дожжен быть в процесс государственных закупок самым прямым образом. Что соответственно означает, что процедуры госзакупок соблюдать он тоже должен.

По большому счету, это все юридическая сторона. Если взглянуть чисто по-хозяйски, то Закон направлен на выбор самого достойного поставщика. Не имеет значения кто подписывал бумажку, в конечном счете самое главное всегда будет: кто и как фактически исполняет договор. Я абсолютно поддерживаю чисто юридический, можно сказать технарский, вариант доказывания своей позиции. Но все же со счетов списывать нельзя и этот факт. Никто не гарантирует, что судьи, как это часто бывает, большее значение придадут целесообразности, а не законности.

ЗЫ: По аренде. Просмотрите по указанной в предыдущем посту ссылке. Там достаточно было сказано. Для себя я определенно вижу разницу между арендой и услугами. А снова начинать большой спор честно признаюсь неохота. :shuffle:

[Гость Гость]

Вы что, и по ночам работаете? 3.24 - это круто! Респект, коллега.

По поводу совместных действий, нет проблем. Но пока мы будем разрабатывать тактику, примут новый закон о ГЗ.

По поводу мнения: я не стою за какую-то общую справедливость. Я ратую за интересы компании. Мне глубоко наплевать на якобы благие намерения законодателей. Сами знаете куда благие намерения приводят. Моя задача - в интересах компании провести ту или иную сделку так, чтобы всем было хорошо.

По поводу п/п 2) ст. 4. Во-первых, понятное дело, что там указан просто поставщик. Не выбирать же потенциального поставщика. Во-вторых, Вы и сами ответили на свой вопрос. Кто Вам сказал, что здесь есть квалифицирующий и неквалифицирующий признаки? Да и этого поставщика ТТК просто неправомочно выбирать. Это выходит за рамки ЗГЗ и подпадает под обычные ГК-шные нормы. ЭТо дырка в законе - вот и все. А цессионарий становится стороной только после заключения договора цессии, а так как он не потенциальный поставщик - то на него квалификационные требования не распространяются.

Если смотреть чисто по-хозяйски - этот закон вообще не нужен для негосударственных организаций. Основная миссия закона - избежать сами знаете чего - провалена. Не поможет в этом и новый закон. Все тормозится. Я знаю у Вас в системе был маразм согласования дочками ценовых предложений с материнской компанией (это конечено не рамках законодательство о ГЗ, но ведь под эгидой). То есть налицо проблема системного характера. Основную цель - не истребить. Менталитет не тот. Да и что греха таить, мы всегда найдем способ обойти любой закон (в рамках разумного конечно), потому что бизнес-лойеры в интеллектуальном плане всегда сильнее. Да и суд не так уж и страшен.

По аренде: как практик все же посоветовал бы аренду через ГЗ проводить. Разговоры разговорами, но проще будет именно так.

[Гость Боро]

К вопросу о цессии

Статья 345. Условия уступки требования

1. Уступка требования кредитором другому лицу допускается, поскольку она не противоречит законодательству или договору.

2. Не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

[Гость Гость]

К вопросу о цессии

1. А Вы не задавали себе вопрос - относится ли категория "личность" к юридическому лицу? По моему, нет.

2. Даже если это физик - кто определяет "существенное значение"? Наверное мы сами (в законах то ничего нет). Кто запретил? Никто.

[Master Fess]

Вы что, и по ночам работаете? 3.24 - это круто! Респект, коллега.

Он в Эдинбурге, так что несколько часиков переводить надобно.