Аффилиированность юридических лиц между собой

[fara]

Ситуация следующая, одно лицо является членом Советов директоров в двух различных АО, причем в одном из них оно является независимым директором. При этом данное лицо афилиировано с АОшками только в силу того, что оно и в том и в другом случае является должностным лицом общества.

Вопрос, являются ли при таких обстоятельствах эти АОшки аффилиированными между собой.

[Андрей Кузнецов]

определение связанных лиц есть в таможенном кодексе, ст. 309

5) участники сделки являются взаимозависимыми лицами и стоимость по сделке не является приемлемой в качестве основы для определения таможенной стоимости в соответствии с требованиями настоящей статьи. При этом под взаимозависимыми лицами понимаются лица, удовлетворяющие одному из следующих признаков:

один из участников сделки или должностное лицо одного из участников сделки является одновременно должностным лицом другого участника сделки;

участники сделки являются совладельцами предприятия;

участники сделки связаны трудовыми отношениями;

какое-либо лицо прямо или косвенно владеет либо контролирует пять или более процентов голосующих акций, находящихся в обращении каждого из участников сделки, или вкладов (паев) в уставном капитале каждого из участников сделки;

участники сделки находятся под непосредственным либо косвенным контролем третьего лица;

участники сделки совместно контролируют непосредственно или косвенно третье лицо;

один из участников сделки находится под непосредственным или косвенным контролем другого участника сделки;

участники сделки или их должностные лица являются близкими родственниками.

в ст. 8 ЗРК О конкуренции и ограничении монополистической деятельности дано определение группы лиц

1) лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться двадцатью пятью и более процентами голосующих акций (долей участия, паев) юридического лица;

2) лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другими лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия исполнительного органа;

3) одни и те же физические лица, их супруги, близкие родственники, свойственники представляют собой пятьдесят и более процентов состава исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) двух и более юридических лиц;

4) одни и те же физические лица, их супруги, близкие родственники, свойственники и (или) юридические лица получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые двумя и более юридическими лицами, в том числе определять условия ведения этими лицами предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия их исполнительных органов;

5) физические лица, исполняющие трудовые обязанности в юридическом лице, одновременно:

представляют собой пятьдесят и более процентов состава исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) другого юридического лица;

получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другими юридическими лицами, в том числе определять условия ведения этими лицами предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия их исполнительных органов;

6) одни и те же физические лица, их супруги, близкие родственники, свойственники и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей распоряжаться двадцатью пятью и более процентами голосующих акций (долей участия, паев) каждого из двух и более юридических лиц;

7) физические и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей распоряжаться в сумме двадцатью пятью и более процентами голосующих акций (долей участия, паев) одного юридического лица, одновременно данные физические лица, их супруги, близкие родственники, свойственники либо представители указанных юридических лиц занимают пятьдесят и более процентов состава исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного органа управления другого юридического лица.

[Александр Чашкин]

Вопрос, являются ли при таких обстоятельствах эти АОшки аффилиированными между собой.

Различными нормативными правовыми актами, регулирующими различные правоотношения, установлены различные определения понятия аффилииированные лица.

Более того, только одним Налоговым кодексом РК в различных целях его применения установлены два различных понятия аффилиированных лиц: см. статьи 97 и 385.

По этой причине, для ответа на Ваш вопрос необходимо уточнение цели установления наличия аффилиированности.

[fara]

Различными нормативными правовыми актами, регулирующими различные правоотношения, установлены различные определения понятия аффилииированные лица.

Более того, только одним Налоговым кодексом РК в различных целях его применения установлены два различных понятия аффилиированных лиц: см. статьи 97 и 385.

По этой причине, для ответа на Ваш вопрос необходимо уточнение цели установления наличия аффилиированности.

В данном случае интересует аффилиированность с точки зрения Закона об АО и банковского законодательства в связи с необходимостью предоставления информации об аффилиированных лицах в уполномоченный орган.

В соответствии с пп.4. п.1. ст.64 Закона об АО

Аффилиированным лицом общества является юридическое лицо, которое контролируется лицом, являющимся крупным акционером либо должностным лицом общества.

Согласно п.2 той же статьи контролем над обществом или иным юридическим лицом является возможность определять решения, принимаемые соответственно обществом или иным юридическим лицом.

С учетом приведенного понятия можно ли признать, что член совета директоров, связанный с обществом только трудовыми отношениями, является лицом контролирующим общество.

[Эвитта]

В данном случае интересует аффилиированность с точки зрения Закона об АО и банковского законодательства в связи с необходимостью предоставления информации об аффилиированных лицах в уполномоченный орган.

В соответствии с пп.4. п.1. ст.64 Закона об АО

Аффилиированным лицом общества является юридическое лицо, которое контролируется лицом, являющимся крупным акционером либо должностным лицом общества.

Согласно п.2 той же статьи контролем над обществом или иным юридическим лицом является возможность определять решения, принимаемые соответственно обществом или иным юридическим лицом.

С учетом приведенного понятия можно ли признать, что член совета директоров, связанный с обществом только трудовыми отношениями, является лицом контролирующим общество.

Если я спрашу Вас может ли член совета директоров повлиять на принятие решения скажем об увеличении обязательств общества на величину, составляющую десять и более процентов размера его собственного капитала, что Вы мне ответите? Если он проголосует против этого решения при прочем равенстве голосов других членов совета диреткоров, какое будет принято решние? Вот Вам и ответ.

[fara]

Если я спрашу Вас может ли член совета директоров повлиять на принятие решения скажем об увеличении обязательств общества на величину, составляющую десять и более процентов размера его собственного капитала, что Вы мне ответите? Если он проголосует против этого решения при прочем равенстве голосов других членов совета диреткоров, какое будет принято решние? Вот Вам и ответ.

Да Эвитта повлиять на решение СД Он конечно же может, но его голос не будет решающим. Мне кажется что под Контролем, т.е. возможностью определять решения принимаемые обществом все-таки понимается нечто большее.

Так согласно Закону о Банках контролем является возможность одного юридического лица определять решения другого юридического лица, возникающая при наличии одного из следующих условий:

прямое или косвенное владение одним лицом самостоятельно либо совместно с одним или несколькими лицами более пятьюдесятью процентами долей участия в уставном капитале юридических лиц либо размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных обществом) акций другого лица либо наличие возможности самостоятельно голосовать более пятьюдесятью процентами акций другого юридического лица;

наличие возможности одного юридического лица избирать не менее половины состава совета директоров или правления другого юридического лица;

включение финансовой отчетности одного юридического лица в финансовую отчетность другого юридического лица в соответствии с аудиторским отчетом;

наличие возможности одного юридического лица определять решения другого юридического лица в силу договора (подтверждающих документов) или иным образом в случаях, предусмотренных уполномоченного органа;

[Эвитта]

Я думаю, что несовсем корректно будет использовать понятие "контроль", данное в Законе РК "О банках и банковской деятельности", в случае с определением круга аффилиированных лиц АО. Ибо согласно ст. 2-1 вышеуказанного закона:

Статья 2-1. Аффилиированные лица банка

Аффилиированными лицами банка являются лица, определенные статьей 64 Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах», а также участники банковского конгломерата.

Пункт 2 ст. 64 Закона об АО говорит нам о том, что:

Контролем над обществом или иным юридическим лицом является возможность определять решения, принимаемые соответственно обществом или иным юридическим лицом

Соответсвенно мы должны употреблять именно это понятие "контроля" при определении аффилиированных лиц АО (в т.ч. банка). Совет директоров АО является органом управления общества, имеющим свою компетенцию. Совет директоров представлен членами Совета директоров. Отсюда я делаю вывод, что член совета директоров имеет возожность определять решения общества. Изменено 20 Ноября 2006 пользователем Эвитта

[fara]

Совет директоров АО является органом управления общества, имеющим свою компетенцию. Совет директоров представлен членами Совета директоров. Отсюда я делаю вывод, что член совета директоров имеет возожность определять решения общества.

Но Совет директоров орган коллегиальный, каждый из его членов имеет один голос и поэтому теоретически не может определять решение принимаемые органом и лишь при таком стечении обстоятельств когда голоса членов СД разделились поровну голос Председателя может быть решающим. Однако отдельно взятый член СД не наделен полномочиями по принятию каких-либо решений, не может представлять общество в отношениях с третьими лицами только в силу того, что он член СД, поэтому на мой взгляд говорить о том, что член СД может определять принимаемые решения и следовательно контролировать общество было бы неправильно.

[Эвитта]

Должна признать, что в Ваших рассуждениях есть доля правды. Скорее всего нужно исходить из конкретной ситуации.

Статья 58. Заседание совета директоров

2. Каждый член совета директоров имеет один голос. Решения совета директоров принимаются простым большинством голосов членов совета директоров, присутствующих на заседании, если иное не предусмотрено настоящим Законом и уставом общества.

Если скажем уставом общества предусмотрено, что решения должны приниматься единогласно, то у каждого отдельного члена совета директоров появляется возможность определять решения общества. Такая же ситуация и в случае принятия решений СД квалифицированным большинством (в зависимости от количественного состава СД).

А Вы не хотите сделать запрос в АФН по данной ситуации? Их ответ очень бы Вам пригодился.

[fara]

Должна признать, что в Ваших рассуждениях есть доля правды. Скорее всего нужно исходить из конкретной ситуации. Если скажем уставом общества предусмотрено, что решения должны приниматься единогласно, то у каждого отдельного члена совета директоров появляется возможность определять решения общества. Такая же ситуация и в случае принятия решений СД квалифицированным большинством (в зависимости от количественного состава СД).

А Вы не хотите сделать запрос в АФН по данной ситуации? Их ответ очень бы Вам пригодился.

Эвитта спасибо за Ваши ответы, действительно вариантов много интересных и разных, пожалуй все-таки придется подонимать АФН.

[Эвитта]

Скажите, вопрос вызван тем, что Вы не знаете должны ли включать информацию о состоянии члена СД в СД другого АО в ежеквартальный отчёт АФН по аффилиированным лицам? Если да, то здесь можно поступить проще. Согласно ЗРК Об АО "Общество обязано вести учет своих аффилиированных лиц на основании сведений, представляемых этими лицами" (п. 2 ст. 67). Отдайте члену вашего СД письменный запрос о предоставленни данных сведений. Что он напишет в ответе, то и включайте в информацию АФН. Всё, что он не укажет в своей информации - для вашего АО никакой ответственности.

Изменено 21 Ноября 2006 пользователем Эвитта

[Гость КОНСУЭЛО]

Согласная с Эвиттой.

Данные общества яляются аффилиированными по отношению друг к другу на основании п.п.4 п.1 ст.64 Закона "Об АО", а именно юридическое лицо, которое контролируется лицом, являющимся должностным лицом общества.

Думаю в этом случае не важно как принимается то или иное решение СД. Главное, что член СД имеет возможность участвовать в голосовании. Думаю, что "возможность определять решения" и является "возможность участвовать в голосовании, а значит и влиять на принятие решений.

Изменено 21 Ноября 2006 пользователем КОНСУЭЛО

[fara]

Скажите, вопрос вызван тем, что Вы не знаете должны ли включать информацию о состоянии члена СД в СД другого АО в ежеквартальный отчёт АФН по аффилиированным лицам? Если да, то здесь можно поступить проще. Согласно ЗРК Об АО "Общество обязано вести учет своих аффилиированных лиц на основании сведений, представляемых этими лицами" (п. 2 ст. 67). Отдайте члену вашего СД письменный запрос о предоставленни данных сведений. Что он напишет в ответе, то и включайте в информацию АФН. Всё, что он не укажет в своей информации - для вашего АО никакой ответственности.

Стоял вопрос о том повлечет ли избрание члена СД лица Х в члены СД лица Х2 аффилиированность АОшек Х иХ2, что является нежелательным.

[ҒАНИ]

Уважаемые, Ваши доводы очень правильны.

Единственное надо учесть, нельзя использовать определения данные в одних законах для отношений, являющихся предметом регулирования других законов, пока последние содержат такие определения.

Эвита и Фара, вы правы в своих суждениях, более того вы внесли свой вклад в понимание корпоративного права. Если же вы рациональные практики, не теряйте времени на дискуссию. Вы работаете с законами об АО и банках - если есть риск, что АФН поймет закон по иному, примите соответствующие меры. Укажите аффилиированность сторон или пошлите письменный запрос в тот же АФН с данным вопросом.

Удачи!

[Гость Константин]

Добрый день, уважаемая Эвитта!

 

Хотелось бы обратиться к Вам как к профессионалу.

Пожалуйста, подскажите, касательно того же понятия "контроль" в законе о банках, указано в статье, что одно из условий контроля это - включение финансовой отчетности одного юридического лица в финансовую отчетность другого юридического лица в соответствии с аудиторским отчетом.

Отсюда собственно вопрос, например если взять фин. отчетности Банка и его заемщика и включить одну отчетность в другую, то согласно аудиторского отчета будет означать, что Банк имеет котроль по отношению к своему заемщику на основании аудиторского отчета? 

Следовательно можно полагать, что любые стороны отношений могут иметь контроль, если аудитор включить одну отчетность в другую, это так?

[Гость Константин]

уважаемые участники форума, может кто из вас подскажет? прошу помощи.