гарантия банковская и небанковская

[Гость Ahmetova]

Коллеги, такой вопрос

Согласно статье 30 Закона "О банках и банковской деятельности" банковской деятельностью является осуществление банками банковских и иных операций, установленных настоящей статьей.

2. К банковским операциям относятся:

8) банковские заемные операции: предоставление банком, ипотечной организацией, брокером и (или) дилером с правом ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя и юридическим лицом, контрольный пакет акций которого принадлежит государству или национальному холдингу либо национальной управляющей компании, кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности;

15) выдача банками банковских гарантий, предусматривающих исполнение в денежной форме

Потом смотрим пункт 4 статьи 331 ГК

4. Банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий и поручительств на основании лицензии уполномоченного органа в соответствии с настоящим Кодексом и с учетом нормативных правовых актов уполномоченного органа, регулирующих порядок проведения указанных операций.

Выдача банками второго уровня банковских гарантий и поручительств без соблюдения норм настоящего Кодекса и учета требований нормативных правовых актов уполномоченного органа влечет их недействительность.

То есть я так понимаю есть гарантия не банковская и есть банковская. Вторая отличается от первой тем, что выдана БАНКОМ на основании ЛИЦЕНЗИИ.

Вопрос: может ли организация, не являющаяся банком, получить лицензию на выдачу БАНКОВСКОЙ гарантии или это, в принципе, невозможно?

"Статья 5. Организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций

Организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций - юридическое лицо, не являющееся банком, которое на основании лицензии уполномоченного органа и (или) Национального Банка либо в соответствии с законодательным актом Республики Казахстан правомочно проводить отдельные виды банковских операций, предусмотренных настоящим Законом. " Отсюда тоже ничего не понятно.

Выдача гарантий данным законом предусмотрена, только как быть с тем, что банковские гарантии выдают только банки?

Изменено 2 Июля 2007 пользователем Ahmetova

[Гость Ahmetova]

Банкиры, АФН, ну кто-нибудь, откликнитесь, а? А может быть кто-нибудь из юриков не банк, но лицензию такую получил? Или пытался получить?

Изменено 2 Июля 2007 пользователем Ahmetova

[Кадыров Ренат]

Гарантия банковская - это одно, а другие гарантии это совсем другое. насколько знаю - в самом названии виден смысЕл - БАНКОВСКАЯ гарантия и соответственное другие финорганизации не имеют лицензии на право выпуска - ИМХО, посмотрю НПА скажу точнее

[Гость Ahmetova]

Управитель, спасибо. Только вот, к примеру, займы бывают тож разные - банковские и небанковские. Так вот организация, не являющаяся банком, вполне может получить лицензию на выдачу банковских займов и выдавать банковские займы на основании этой самой лицензии. Правда там в самой 30 статье оговорочка идет

"8) банковские заемные операции: предоставление банком, ипотечной организацией, брокером и (или) дилером с правом ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя и юридическим лицом, контрольный пакет акций которого принадлежит государству или национальному холдингу либо национальной управляющей компании, кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности;", а по гарантиям сказано "выдача банком". Я-то склоняюсь к тому, что из буквального толкования следует, что банковская гарантия, это гарантия, выданная именно банком и никем другим. Однако, хоцца услышать компетентное мнение других.

[Артур]

Гарантия банковская - это одно, а другие гарантии это совсем другое. насколько знаю - в самом названии виден смысЕл - БАНКОВСКАЯ гарантия и соответственное другие финорганизации не имеют лицензии на право выпуска - ИМХО, посмотрю НПА скажу точнее

согласен с Управителем, чтобы выдавать банковскую гарантию необходимо 1. - быть Банком II ур. , 2. - иметь лицензию.

[Франт]

Вообще, очень интересный вопрос:------

суть такова, что если гарантия является БАНКОВСКОЙ, то и выдавать ее может только банк.

Об организациях, осуществляющих отдельные виды банковской деятельности в соответствующих нормативных документах Нац.Банка вроде бы речь нигде не шла.

Кстати, многие из них утратили силу - к тому, что раньше банковские гарантии в обязательном порядке БАНКАМИ регистрировались в НацБанке.

Например, Правила выдачи банковских гарантий (посмотрите, там вроде полезная информация будет - как они точно называются, к сожалению, не помню).

Там также речь насколько я помню шла только о том, что банковские гарантии выдают только банки, правда по-моему упомянуты также и были организации, осуществляющими отдельные виды банковских услуг - но там речь шла о простых, а НЕ банковских гарантиях.

[Гость Ahmetova]

Думаю, что сам термин "банковская гарантия", "банковская заемная операция" еще означает, что эти операции может осуществлять только банк. Есть же организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций. Лицензию они получают на осуществление БАНКОВСКИХ операций, и займы выдают банковские. Вся проблема в том, что в тексте Закона и подзаконных актов четкое разграничение между банками и организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, отсутствует. Ну что стоило написать, что вот этот перечень операций осуществляют только банки? И не мучилась бы я сейчас! Звонила в АФН, там все исключительно по письменному запросу. Это ж сколько ждать. Может быть здесь есть юристы организаций, которым (организациям, само собой) выдавались лицензии на предоставление банковских гарантий?

Изменено 2 Июля 2007 пользователем Ahmetova

[Кадыров Ренат]

Логика меня подвела - Статья 30 Закона о банках - пункт 6 "Проведение одного или нескольих видов банковских операций может осуществляться организацией осуществляющей отдельные виды банковских операций...." в том числе и выдача банковских гарантий !!!

Изменено 2 Июля 2007 пользователем УПРАВИТЕЛЬ

[Гость Ahmetova]

Коллеги, такой вопрос

Согласно статье 30 Закона "О банках и банковской деятельности" банковской деятельностью является осуществление банками банковских и иных операций, установленных настоящей статьей.

2. К банковским операциям относятся:

8) банковские заемные операции: предоставление банком, ипотечной организацией, брокером и (или) дилером с правом ведения счетов клиентов в качестве номинального держателя и юридическим лицом, контрольный пакет акций которого принадлежит государству или национальному холдингу либо национальной управляющей компании, кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности;

15) выдача банками банковских гарантий, предусматривающих исполнение в денежной форме

Потом смотрим пункт 4 статьи 331 ГК

4. Банки второго уровня могут осуществлять выдачу банковских гарантий и поручительств на основании лицензии уполномоченного органа в соответствии с настоящим Кодексом и с учетом нормативных правовых актов уполномоченного органа, регулирующих порядок проведения указанных операций.

Выдача банками второго уровня банковских гарантий и поручительств без соблюдения норм настоящего Кодекса и учета требований нормативных правовых актов уполномоченного органа влечет их недействительность.

То есть я так понимаю есть гарантия не банковская и есть банковская. Вторая отличается от первой тем, что выдана БАНКОМ на основании ЛИЦЕНЗИИ.

Вопрос: может ли организация, не являющаяся банком, получить лицензию на выдачу БАНКОВСКОЙ гарантии или это, в принципе, невозможно?

"Статья 5. Организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций

Организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций - юридическое лицо, не являющееся банком, которое на основании лицензии уполномоченного органа и (или) Национального Банка либо в соответствии с законодательным актом Республики Казахстан правомочно проводить отдельные виды банковских операций, предусмотренных настоящим Законом. " Отсюда тоже ничего не понятно.

Выдача гарантий данным законом предусмотрена, только как быть с тем, что банковские гарантии выдают только банки?

А как Вам подпункт 15 пункта 2 статьи 30 Закона (в сравнении с подпунктом 8) и пункт 4 статьи 331 ГК. Из них вроде как следует, что банковскую гарантию может выдать только банк. В то же время есть статья 5 Закона, согласно которой ОООВБО вправе осуществлять отдельные виды банковских операций, предусмотренных Законом, а выдача банковских гарантий предусмотрена Законом. Вот если бы статью 5 дополнить словами "за исключением банковских операций, предусмотренных подпунктами такими-то...", то вопросов бы не возникало. Так что остается только в АФН узнавать, выдают они такие лицензии или нет.

Изменено 2 Июля 2007 пользователем Ahmetova

[Артур]

Статья 30. Банковская деятельность

Пункт 2

15) выдача банками банковских гарантий, предусматривающих исполнение в денежной форме;

16) выдача банками банковских поручительств и иных обязательств за третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме.

Законодатель подчеркивает (только в этих пунктах кстати), что именно банковская гарантия - банками выдается!

Так же законодатель отмечает, что исполнение банковской гарантии выражается именно при обеспечении исполнения денежного обязательства, т.е. ни как не в натуре, что отличает банковскую гарантию от простой!

Кроме того, зачем не банку делать банковскую гарантию? Можно ведь и обычную выпустить гарантию!

6. Проведение одного или нескольких видов банковских операций, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, может осуществляться организацией, осуществляющей отдельные виды банковских операций, при наличии лицензии уполномоченного органа или Национального Банка, за исключением случаев, когда законодательным актом Республики Казахстан, регулирующим деятельность такой организации, предусмотрена возможность осуществления указанных операций без лицензии .

А по ГК не банковским организациям можно выпускать обычные гарантии и без лицензии!

Изменено 2 Июля 2007 пользователем ЙОЖИГ

[Гость Ahmetova]

Согласна. Тока полной ясности хочется. Вот, например, если юрик выдает гарантии, ничем не отличающиеся от банковских, ему завтра не предъявят, где, мол, лицензия? И опять-таки, согласитесь, не лишним бы было дополнение статьи 5 перечнем видов деятельности, которые осуществляют только банки. Просто чтобы не гадать, что там имел в виду законодатель. :ahez:

Изменено 2 Июля 2007 пользователем Ahmetova

[Артур]

Согласна. Тока полной ясности хочется. Вот, например, если юрик выдает гарантии, ничем не отличающиеся от банковских, ему затра не предъявят, где, мол, лицензия?

Нет конечно! под лицензирование не попадает гарантия и поручительство,

... только банкам как я понял нужна лицензия, у банка ведь своя спицифика, он не вправе за кого то исполнять обязательство в натуре.

[Артур]

И опять-таки, согласитесь, не лишним бы было дополнение статьи 5 перечнем видов деятельности, которые осуществляют только банки. Просто чтобы не гадать, что там имел в виду законодатель.

согласен... непонятки

[Пацан]

... только банкам как я понял нужна лицензия, у банка ведь своя спицифика, он не вправе за кого то исполнять обязательство в натуре.

Это конечно так, но главное не в этом. Суть отличий БГ от простой примерно такая как и займа от банковского займа. Выдача БГ подразумевает возмедность той сделки, т.е. осущетвление предпринимательской деятельности направленной на получение прибыли, что подлежит лицензиованию. В законодаельстве я не вижу препятствий на выдачу такой лицензии как на отельный вид деятельности. Дугой вопрос, нужна ли вам Ahmetova именно такая лицензия? Ведь если она не возмездная (а возмездность можно завуалировать) то лицензироание не тебуется, их могут давать и юрики и физики.

[Гость Ahmetova]

Воооот! И я об этом! Предоставит юрик кому-нить гарантию - исполнение в денежной форме, вознаграждение опять же за выпуск гарантии возьмет. И, к примеру, не один раз.

То есть я так понимаю, любой может выступить гарантом. Это обычная сделка. Но банк выдает гарантии в качестве предпринимательской деятельности (банковской), поэтому для выдачи гарантий банком предусмотрены особые процедуры.

То же самое с займами. Есть заем небанковский, а есть банковский, к выдаче которого установлен целый ряд требований (в денежной форме, срочный, возмездный и т.д.). Так вот банковский заем выдается теми, кто имеет соответствующую лицензию - банками или организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций. Основное отличие банковского и небанковского займа - то, что первый выдается на основании лицензии и по сути относится к предпринимательской деятельности, т.е. банк на этом зарабатывает.

Соответственно, если юрик выдает гарантии, и не одну, и за деньги, то не потребуют ли от него получения лицензии? Ну или не скажут, что он не вправе вообще такие гарантии выдавать?

Изменено 2 Июля 2007 пользователем Ahmetova

[Пацан]

Соответственно, если юрик выдает гарантии, и не одну, и за деньги, то не потребуют ли от него получения лицензии? Ну или не скажут, что он не вправе вообще такие гарантии выдавать?

Есшо как скажуть! И штрафанут и конфискують! Не советую открыто нарушать. Думаю возмездность таких сделок можно как нибудь скрыть. К каждому случаю отдельный подход нужен.

[Гость Ahmetova]

:ahez:

Просто я сторонник легальных методов. Потому считаю, что легче все-таки лицензию получить. Тока не знаю, что мне на это уполномоченный орган скажет. А ну как ответит, Вы, мол, деточка, не банк - отдыхайте.

[Гость Ahmetova]

Есшо как скажуть! И штрафанут и конфискують! Не советую открыто нарушать. Думаю возмездность таких сделок можно как нибудь скрыть. К каждому случаю отдельный подход нужен.

Опять-таки, в целом, не считаю это нарушением. Нигде не сказано, что возмездные гарантии выдает только банк. Оговорено лишь исполнение в денежной форме.

[Артур]

Опять-таки, в целом, не считаю это нарушением. Нигде не сказано, что возмездные гарантии выдает только банк. Оговорено лишь исполнение в денежной форме.

нее нее несказано

я тож посмотрел, ни че ни нашел... что низя возмездной делать гарантию простым юрикам (не банкам)

[Пацан]

Оговорено лишь исполнение в денежной форме.

Ну вот вам и первый способ химии, стоит только подумать! :)) Правильно, гарантировать исполнение обязательств в натуре, это уже под БГ не подходит. И всё законно!

[Гость Ahmetova]

А я думаю, что и с денюжкой (вознаграждением) тож все законно. Просто хоцца точно знать дают такие лицензии не банкам или даже соваться не стоит.

[Raptor]

А я думаю, что и с денюжкой (вознаграждением) тож все законно. Просто хоцца точно знать дают такие лицензии не банкам или даже соваться не стоит.

Пожалуй я соглашусь с ЙОЖИГ-ом, что сама формулировка подпункта 15 п. 2 ст. 30 ЗоБиБД: "выдача банками банковских гарантий, предусматривающих исполнение в денежной форме", - предполагает, что лицензия на данный вид банковских операций выдается исключительно банкам. Да и п. 4 ст. 331 ГК РК эту мысль подтверждает.

Ситуация схожая с лизинговой деятельностью, которая для банков лицензируется, а для всех остальных - нет. При этом есть одно принципиальное отличие - законом, если я не ошибаюсь, лизинговая деятельность не подразделяется на банковскую и небанковскую. Тогда как вышеприведенная норма прямо оговаривает выдачу именно банковских гарантий.

В то же время, если обратиться к Унифицированным правилам для гарантий по первому требованию

(редакция 1992 г., публикация МТП N 458), то согласно п. а) ст. 2 их:

а) Для целей настоящих правил банковская гарантия по первому требованию (в дальнейшем - гарантия) означает любую гарантию или платежное обязательство банка, страховой компании или любого другого юридического или физического лица (в дальнейшем - гарант), выданную в письменной форме и содержащую обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, составленного в соответствии с ее условиями, а также других документов (например, сертификата, выданного архитектором или инженером, судебного или арбитражного решения), если такое обязательство выдано:

1) по приказу и под ответственность одной стороны (в дальнейшем - принципал); или

2) по приказу или под ответственность банка, страховой компании или любого другого юридического или физического лица (в дальнейшем - эмитент), действующего по приказу принципала, в пользу другой стороны (в дальнейшем - бенефициар).

Думаю, официальный запрос в АФН многое прояснил бы в этой ситуации. Да и потом, имея на руках письмо официального уполномоченного органа, проще отбиваться от ретивых проверяющих.

[Гость Ahmetova]

Raptor, спасибо. Именно так и поступим.

[adviser]

И если будет не трудно, после получения с АФН письменного обоснованного ответа на данный вопрос (очь надеюсь, что они ответят в разумный срок), г-жа Ahmetova, повесьте, пжласта, их письмо в данном разделе.

Очь интересный вопрос...напоминает кубик рубик)))

[Гость Ahmetova]

И если будет не трудно, после получения с АФН письменного обоснованного ответа на данный вопрос (очь надеюсь, что они ответят в разумный срок), г-жа Ahmetova, повесьте, пжласта, их письмо в данном разделе.

Очь интересный вопрос...напоминает кубик рубик)))

:ahez: