займ процентный м/у юр.лицами - не банками

[Гость settlor]

Может ли юр.лицо не являющееся банком занять другому юр.лицу деньги под проценты? :shocked:

[Гость горЕ]

В России может, в Казахстане- нет.

[Гость Askar]

Автор - Лоскутов:

В России может, в Казахстане- нет.

Абыдно, да??? :shocked:

[Гость Галым]

И тем не менее, прямой запрет закреплен п.3. ст.715 ГК РК "юр. лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан..........". Получается что договор займа возможен между юр. лицами.

Возможно я ошибаюсь, но не могли бы Вы поточнее обосновать свой ответ г-н Лоскутов.

[Гость settlor]

Мои казахстанские коллеги аргументируют это тем, что выдача займов - банковская операция, соответственно - банковская деятельность, а такая деятельность подлежит лицензированию ЦБ РК.

Однако в России ситуация практически аналогичная -существует займ, который может быть процентным и заключить его могут любые желающие лица, и существует кредит, выдавать который могут только банки, имеющие лицензию. Аналогичное положение в ГК Казахстана: есть займ, а есть банковский займ. При этом положение о возмездности догвора займа содержится в общих положениях о займе, а не в статьях о банковском займе.

[Гость горЕ]

Автор - Галым:

И тем не менее, прямой запрет закреплен п.3. ст.715 ГК РК "юр. лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан..........". Получается что договор займа возможен между юр. лицами.

Возможно я ошибаюсь, но не могли бы Вы поточнее обосновать свой ответ г-н Лоскутов.

Согласен- в соответствии с частью второй пункта 3 статьи 715 Гражданского кодекса Республики Казахстан юридическим лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности, и такие договоры признаются недействительными с момента их заключения. Данный запрет не распространяется на случаи, когда в роли заемщиков выступают банки, принимающие депозиты в соответствии с лицензией.

Вышеуказанная норма не позволяет осуществлять прием депозитов от физических лиц даже организациям, осуществляющим отдельные виды банковских операций.

В России формулировки другие.

[Гость горЕ]

По юридическим лицам-

ст. 3 ГК

3. Отношения, связанные с созданием, реорганизацией, банкротством и ликвидацией банков и хлебоприемных предприятий, контролем за банковской деятельностью и ее аудиторской проверкой, контролем за деятельностью хлебоприемных предприятий, лицензированием отдельных видов банковских операций, осуществлением операций со складскими свидетельствами хлебоприемных предприятий, регулируются настоящим Кодексом в части, не противоречащей законодательным актам, регулирующим банковскую деятельность и деятельность хлебоприемных предприятий.

Закон Республики Казахстан от 31 августа 1995 г. N 2444

О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан

(с изменениями, внесенными Указом Президента РК от 27.01.96 г. N 2830;

Законами РК от 27.09.96 г. N 37-1; от 07.12.96 г. N 50-1; от 06.03.97 г.

N 83-1; от 11.07.97 г. N 154-1; от 08.12.97 г. N 200-1; от 29.06.98 г. N

236-1; от 10.07.98 г. N 282-1; от 16.07.99 N 436-1; от 29.03.00 г. N

42-II; от 18.12.00 г. N 128-II; от 02.03.01 г. N 162-II; от 25.04.01 г.

N 179-II; от 09.08.02 г. N 346-II)

ст. 6 Ни одно лицо, не имеющее соответствующей лицензии Национального Банка, не имеет права:

а) выполнять банковские операции в качестве основной или дополнительной деятельности;

ст. 30-банковская деятельность-

ж) заемные операции: предоставление кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности;

[Гость settlor]

Автор - Лоскутов:

Данный запрет не распространяется на случаи, когда в роли заемщиков выступают банки, принимающие депозиты в соответствии с лицензией.

Вышеуказанная норма не позволяет осуществлять прием депозитов от физических лиц даже организациям, осуществляющим отдельные виды банковских операций.

В России формулировки другие.

Хотелось бы внести одно уточнение: интересует возможность выступить не заемщиком, а займодавцем. Заемщик - российское юр.лицо.

[Гость settlor]

Автор - Лоскутов:

По юридическим лицам-

ст. 3 ГК

ж) заемные операции: предоставление кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности;

Только не понятно, по законодательству Казахстана, что есть кредит. Мы и не хотим давать кредит. Мы хотим занять деньги под проценты.

[Гость горЕ]

Тот же закон-

Статья 34. Заемная операция

1. Заемной операцией является предоставление денег банком или организацией, осуществляющей отдельные виды банковских операций, другим лицам на условиях срочности, возвратности и платности.

[Гость коллега]

Автор - AEC:

Может ли юр.лицо не являющееся банком занять другому юр.лицу деньги под проценты?

Может. Запрета нет.

[Гость settlor]

А чем Вы, коллега, можете парировать аргументы г-на Лоскутова?

[Гость Askar]

Автор - коллега:

Может. Запрета нет.

Тоже считаю, что

В России может,

В Казахстане - нет.

[Гость коллега]

Автор - AEC:

А чем Вы, коллега, можете парировать аргументы г-на Лоскутова?

В чё тут парировать.

1. Если два иностранных юридических лица.

а) Займодавец - Россия, Заёмщик - Казахстан. Проблем нет. Поскольку казахские законы не распространяются на российских юр. лиц. Запрет ведь на предоставление займа, а не на получение его.

б)Займодавец - Казахстан, Заёмщик - Россия. Казахстанскому юр лицу необходимо получить лицензию на проведение операций, связанных с вывозом капитала. В рамках экспортно-импортного контроля.

2. Два отечественных Казахстанских юр. лица.

а) Займ можно давать при получении лицензии, берите её и вперёд.

[Гость settlor]

Автор - коллега:

[QB]

б)Займодавец - Казахстан, Заёмщик - Россия. Казахстанскому юр лицу необходимо получить лицензию на проведение операций, связанных с вывозом капитала. В рамках экспортно-импортного контроля.

А лицензии на банковскую деятельность не надо?

А как же аргументы г-на Лоскутова о том, что это банковская деятельность?

[Гость горЕ]

Не хотел выкладывать (в плане борьбы за лаконичность, но придется-здесь практически все pro и contra)

Всякий ли договор денежного займа относится к банковским операциям?

Вопрос о возможном предоставлении юридическим лицом (не банком и не организацией, осуществляющей банковские операции) денежного займа с начислением вознаграждения на заемную сумму (возмездный заем) без получения соответствующей лицензии Национального Банка Республики Казахстан уже неоднократно вызывал споры при толковании и применении на практике соответствующих норм. Разъяснения ответственных работников Нацбанка тоже были различными.

Во многих зарубежных государствах, включая республики СНГ, страны Европы и Америки, законодательство отвечает на данный вопрос однозначно: денежный заем в ходе предпринимательской деятельности является обычной и весьма распространенной гражданско-правовой сделкой, условия которой в полной мере отвечают основополагающему принципу свободы договора. Стороны (заимодатель и заемщик) самостоятельно решают, заключать ли такой договор, начисляется ли вознаграждение на заемную сумму, каков размер и порядок оплаты вознаграждения. В ряде стран эта свобода ограничивается установлением максимального размера (в соотношении с суммой займа) данного вознаграждения, чтобы она не превращалась в ростовщичество (usury). В остальном - свобода, не требующая получения каких-либо разрешений.

Но казахстанское законодательство пошло по иному пути и так сформулировало соответствующие правовые нормы, что их можно толковать как абсолютный запрет для всех лиц, кроме тех, кто имеет на это специальную лицензию Нацбанка Республики Казахстан, предоставлять другому лицу денежный заем с начислением вознаграждения. Статья 6 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 31 августа 1995 г. "О банках и банковской деятельности" (далее - Указ от 31 августа 1995 г., Указ) установила: "1. Ни одно лицо, не имеющее соответствующей лицензии Национального Банка, не имеет права: а) выполнять банковские операции в качестве основной или дополнительной деятельности". А пункт 2 статьи 30 того же Указа отнес к банковским операциям "заемные операции: предоставление кредитов в денежной форме на условиях платности, срочности и возвратности".

Все это не вызывало бы возражений, если бы под заемными банковскими операциями понимались бы лишь такие, какие производятся в виде профессиональной деятельности банками либо организациями, также профессионально осуществляющими на основе банковской лицензии отдельные виды банковских операций, с основной целью получить от заемщиков предпринимательские доходы. В случаях же, когда заемная денежная операция производится индивидуально, в разовом порядке либо периодически с основной целью - оказание помощи определенному хозяйственному корпоративному партнеру, лицу, с которым осуществляется общая предпринимательская деятельность, оказание бытовой или социальной помощи и т.п., когда вознаграждение по денежному займу служит лишь защитой от инфляции, - такой возмездный денежный заем нельзя отнести ни к основным, ни к дополнительным банковским операциям. Вот некоторые примеры: целевая финансовая помощь, оказываемая основной компанией своей дочерней компанией, учредителем - созданному им юридическому лицу, помощь партнеру в целях решения общей задачи консорциума, долгосрочные кредиты своим работникам для приобретения жилища и т.п. Предоставляется заем тому, с кем заимодатель связан не только кредитными, но и иными деловыми отношениями. Производится не коммерческое капиталовложение, как при банковском кредитовании, а применение особых форм решения общих задач, в котором заинтересован не только заемщик, но и заимодатель. Все это по хозяйственным целям очень близко к предоплате товаров и работ, к продаже в кредит и иным подобным хозяйственным операциям. По тому и появились споры при толковании и применении Указа от 31 августа 1995 г.

Впрочем, в реальной практике быстро были найдены обходы запретов, установленных статьями 6 и 30 Указа. Предоставление займов нередко оформлялось предоплатой, финансовым участием в совместной деятельности, оказанием встречных услуг. В некоторых случаях стороны согласованно включали в условия договора выплату не вознаграждения, а значительных размеров неустойки (пени) за несвоевременный возврат безвозмездного денежного кредита. По той же взаимной договоренности заемщик ненадолго задерживал возврат суммы или ее части и выплачивал заимодателю пеню, равнозначную по размеру обычной сумме вознаграждения.

Ситуация изменилась с принятием Особенной части Гражданского кодекса, которая четко выделила в общем понятии договора займа (глава 36) особенности договора банковского займа (статьи 727, 728). И теперь, конечно, мы можем утверждать, что к банковским заемным операциям должны относиться лишь те денежные займы, которым свойственны особенности, предусмотренные статьей 228 Гражданского кодекса.

Те же денежные (кредитные, расчетные, платежные) операции, которые осуществляются за пределами банковских отношений, точнее, за пределами предоставления займов государственными банками или за счет государственных денежных фондов, не должны ограничиваться иными законодательными актами уполномоченных государственных органов (подпункт 4) статьи 728 ГК). Они регулируются нормами Гражданского кодекса об общих отношениях по займу, и на них не распространяются особенности банковского займа. Согласованно с этим пункт 1 статьи 718 ГК утверждает: "Если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, за пользование предметом займа заемщик выплачивает вознаграждение заимодателю в размерах, определенных договором".

Из изложенного явствует, что возможность и законность самостоятельного установления сторонами выплаты вознаграждения и его размера - это общее правило, для применения которого не требуется ни получения лицензии Нацбанка Республики Казахстан, ни разрешения на проведение операции от иного государственного органа. Но это общее правило может иметь отдельные исключения, устанавливаемые законодательными актами. Одной из них предусмотрено для банковских операций статьями 6 и 30 Указа от 31 августа 1995 г. и статьей 11 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 17 апреля 1995 г. "О лицензировании".

Такова и казахстанская научная доктрина1*.

Но противники такого толкования утверждают, что статья 6 Указа от 31 августа 1995 г. словами о дополнительной деятельности охватывает все денежные заемные операции, кем бы они не проводились: банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, либо любыми иными предпринимателями, даже при осуществлении своих конкретных хозяйственных операций.

Подобное толкование превращает исключение из общего правила, предусмотренного статьей 718 ГК, также в общее правило, лишая тем самым статью 718 ГК всякого реального содержания. Критикуемое толкование представляется совершенно неприемлемым, ибо:

1) при противоречии нормативных актов равной юридической силы должен применяться согласно статье 6 Закона "О нормативных правовых актах" от 24 марта 1998 г. акт, принятый позднее. С этих позиций Особенная часть Гражданского кодекса, введенная в действие в 1999 году, имеет приоритет перед Указом от 31 августа 1995 года;

2) пункт 3 статьи 3 Гражданского кодекса устанавливает, что взаимные отношения между клиентами банка, если они используют банк как посредническую организацию (осуществление расчетов и платежей), регулируются гражданским законодательством, но не специальными законодательными актами, регулирующими банковскую деятельность;

3) запрет на совершение частными лицами по своему усмотрению возмездных займов противоречит важнейшим принципам гражданского права о свободе договора и невмешательстве государства в частные дела (см. статьи 2 и 380 Гражданского кодекса);

4) запрет на все случаи предоставления денежного займа с начислением вознаграждения противоречит системному толкованию законодательства и логике здравого смысла, ибо ограничивает возможности для усиления предпринимательской и иной полезной деятельности, ничем не пополняя арсенал средств борьбы с правонарушениями.

Тем не менее мы полагаем, что для устранения возможностей различного толкования норм законодательных актов законы, по данному вопросу должны быть без промедления строго согласованы. Наиболее простым было бы изъятие из текста статьи 6 Указа от 31 августа 1995 г. слов "или дополнительной".

Ю. Басин,

доктор юридических наук, профессор

М. Сулейменов,

член-корр. НАН РК,

доктор юридических наук, профессор

-----------------

1* См., например, Журнал "Правовая реформа в Казахстане", 1999 г., N 4, с.18; "Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Казахстан. Особенная часть", Алматы, 2000 г., с. 318.

[Гость settlor]

СПАСИБО ЗА ЦЕННУЮ ИНФОРМАЦИЮ!!!

Хотя, если я правильно все понял, однозначности обсуждаемой теме данная статья не прибавила?

А как Вы, Игорь (если можно), лично относитесь к позиции авторов? Она ведь не подтверждает Ваше мнение?

[Гость горЕ]

У меня мнение как у авторов

Это известнейшие и авторитетные казахстанские ученые, правда последнее время это отнюдь не означает, что их позицию однозначно разделят казахстанские судьи

Поправка, которую они предлагали (статье уже года 2) так и не принята.

Поэтому я и привел Вам наихудший вариант толкования ситуации, поскольку будет лучше и слава Богу, а к худшему надо быть готовым.

А так ситуация в целом неоднозначная, какое она найдет преломление в Вашем случае, думаю, никто здесь не рискнет предсказать.

[Гость settlor]

Скажите, а не существует на сей счет судебной практики?

[Гость горЕ]

Нет, в гражданской коллегии ВС за два последних года не было, а решения областников еще не делали.