Пеня как скрытая форма вознаграждения

[Гость кактус]

Согласно п.3 ст.715 ГК РК "Юридическим лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности, и такие договоры признаются недействительными с момента их заключения".

Вопрос: можно ли истолковать договорную неустойку "Пеню" - скрытой формой вознаграждения?

(Какая практика, предположим, у налоговых органов на сегодняшний день).

Прошу Вас, господа практики, ответить на мой Вопрос.

[Арман Бердалин]

Сам не раз слышал, что бывали случаи, когда признавали неустойку по договорам безвозмездного займа формой вознаграждения. Более того, когда подобную сделку хотели оформить нотариально, натолкнулись на категорический отказ нотариусов. Они объясняют это тем, что им было дано соответствующее устное указание нотариальной палатой.

Вместе с тем в моей практике и практике тех нескольких коллег, кого успел опросить, такого не было.

Более того, хочу сделать такое «крамольное» заявление: «один раз не гондурас». Запрещается, без оформления соответствующей лицензии, ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ по предоставлению возмездных займов. Под деятельностью, имхо, стоит понимать систему (минимум два случая).

Помимо этого, обращаю Ваше внимание на то, что мнение налогового комитета не должно иметь право определяющего значения. Для того чтобы признать, что у Вас не неустойка, а вознаграждение по займу, необходимо решение суда о признании сделки притворной.

Так что можете очень так аккуратно указать неустойку.

[Арман Бердалин]

Только что получил подтверждение, что подобные сделки были, негативных последствий не возникало. Пока :)

[АдвоКот]

Ну, если "волю рукам давать", то наши доблестные мытари нам в каждом месте так натолкуют, что и на вдох и выдох НДС и пошлины платить придется.

Как я понял из сути вопроса (сформулированного, позволю себе заметить, с некоторым пробелом в цепочке рассуждений - вводная про запрет на привлечение денег в виде займа от граждан, а сам вопрос - про пеню), проблема стоит в том, что:

(1) есть запрет на привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности

(2) есть понятие "вознаграждение за пользование предметом займа", характерное для почти всех договоров займа.

(3) есть понятие "пеня" (она же "неустойка", она же "штраф"), как способ обеспечения обязательства.

Поскольку как в результате выплаты вознаграждения, так и в результате выплаты неустойки у получателя оных образуется некоторая прибыль, то не исключено, что кто-то может перепутать одно с другим и подвести разрешенное под запрет.  Вроде так, да?

Для ответа на вопрос надо посмотреть в суть правовых понятий "пеня" и "вознаграждение".

В одном случае - с вознаграждением (по договору займа, ессессно, иные "вознаграждения" к делу не относятся) - по умолчанию вознаграждение подлежит уплате (если только иного нет в законе или договоре), т.е. договор займа, как правило, является возмездным. И вознаграждение есть его необходимый элемент.

В другом случае - с пеней - обязанность по ее уплате возникает в случае нарушения определенных обязательств по договору.  Т.е. пеня не безусловна.  Не нарушил договор - нет пени.

Вот этого различия уже должно хватать для того, чтобы не путать одно с другим.  А если кто-то начнет пытаться пеню как вознаграждение выставлять, то с таким талантом выворачивать все наизнанку можно того, кто вез патроны, спутать с тем, кто вез макароны...

Далее - есть еще один моментик относительно вонаграждений по займу и пене.  Понятие "вознаграждение по займу" неразрывно связано с понятием "заем".  Что есть заем - это когда

... одна сторона (заимодатель) передает, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или договором, обязуется передать в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить заимодателю такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества.

Обратите внимание - нам сейчас как раз важен выделенный фрагмент.  

Если взял поручик Ржевский у корнета Оболенского сапоги на бал сходить, с обещанием вернуть их же обратно, вместе с полтиной серебром и штофом коньяка в качестве вознаграждения - чистой воды заем с вознаграждением.

А вот если АдвоКот взял у Кота-в-Сапогах его сапоги с обещанием вместо них вернуть уже сапоги-скороходы от Иванушки Версаче и доплатой в полкило свежемороженных мышей - никакого займа тут нет.  И вознаграждения тоже никакого быть не может, потому что отношения займа отсутствуют.

Это, конечно, примитивные примеры, попробуем посложнее.  АО "Рога и Копыта" получает от гражданина Корейко один миллион денежных знаков СССР достоинством в 1 руб., а взамен обещает ему передать папку со шнурочками, в кол-ве 1 (одной) шт.  В случае, если до даты пуска в эксплуатацию ТуркСиба папочка не предоставлена, АО "Рога и Копыта" уплачивает гр-ну Корейко по штуке баксов в день, то того самого дня, пока не приволокет эту самую папочку в зубах.

Вот тут, конечно, можно при хорошей фантазии и искусстве самовнушения увидеть "вознаграждение по займу", но на самом-то деле тут имеет место только неустойка!  В договоре же говорится, что в одну сторону идут деньги, а в другую - идет товар.  Там нет речи о возврате "той же суммы денег" или "равного количества вещей того же рода и качества"!  И обязательство принести папочку с шнурочками не прекращается выплатой пени гражданину Корейко.  Суть договора неизменна - отношений займа не существует.

Конечно, можно попробовать придумать пример, когда грань между этими разными правоотношениями сходит на нет или когда одно пытаются прикрыть другим...  Скажем, в том же договоре гражданину Корейко обещан возврат миллиона рублей в случае непредоставления заветной папочки в срок, плюс пеня за неисполнение и просрочку по возврату.  Тут уже мы нарываемся на смешанный договор, купля-продажа с элементами займа.  

Но тогда надо смотреть, что именно имели в виду стороны, когда его заключали, какие правоотношения пытались создать.  Если вместо папочки со шнурочками в договоре написано "...поставить звезды с неба, в кол-ве 2-х ящиков...", то ежу понятно, что стороны совершенно не собирались порождать отношения купли-продажи, а прикрывали видимостью этой сделки фактические отношения займа.

Но, тогда, естественно, аргумент Армана Бердалина абсолютно применим - сначала надо доказать в суде, что сделка притворная, расторгнуть ее, признав иную сделку имеющей место, а потом уже "катить глобус, крошить батон и поднимать хвост" на участников сделки.

Кстати, и замечание относительно "предпринимательского" характера сделки тоже весьма по существу.  Один раз - это еще не предпринимательская деятельность, и таким образом, юр.лицу можно даже и у гражданина денежку занять.

[Timson]

Арман согласен с Вами  

Звонил знакомому нотариусу, говорит это из-за судей, которые при рассмотрении подобных дел присуждают только основную сумму долга, а неустойку игнорируют.

А все таки интересно, на что (какая статья) судья будет ссылаться, признавая неустойку скрытой формой вознаграждения. Ну а для того, что бы признать сделку (договор займа) притворной это ж как попотеть надо.

[Арман Бердалин]

Если взял поручик Ржевский у корнета Оболенского сапоги на бал сходить, с обещанием вернуть их же обратно, вместе с полтиной серебром и штофом коньяка в качестве вознаграждения - чистой воды заем с вознаграждением.

Уважаемый АдвоКот!

Это скорее имущественный найм, чем займ. Сапоги, насколько я понимаю, были определены индивидуальными признаками, а не родовыми.

[АдвоКот]

Согласен, Арман.  Каюсь, недосмотр, поторопился. Накатило вдохновение, расписался, и запостил, не перечитав-не подумав....

Итак, покаянная поправка - при займе поручику надо было 10 пар "сапог гусарских, ГОСТ 123456-1812, размер 46, черного цвета" взять, обязавшись такое же количество таких же сапог вернуть.

Хотя Вы ж знаете поручика! Это ж такая сволочь:  возьмет в имущественный найм, потом порвет в клочья, ну и возвращает аналогичные (Иногда.  Потом.  Половину).  Вот и получается "заем".

[Арман Бердалин]

:D  Да..., эта продувная бестия (П.Р.) и не на такое способна.

Токма что-то мне подсказывает, что даже в этом случае будет не "заем", а сделка имущественного найма (где наниматель бессовестно допустил дефолт), обязательства по которой были прекращены отступным (передачей имущества).

По моему так.

[POLIN]

Товарищ Кактус! Можно, я Вам тоже выскажу свое мнение? Думаю, что оно будет Вам полезным, ведь истиная подоплека вопроса - налоги.

Вас интересует признание или не признание пени скрытой формой вознаграждения.

Налоговый кодекс не объеденяет эти понятия: вознаграждение и пени- разные виды, но все же ДОХОДА.

Если Законодательство запрещает привлекать деньги в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности, с обозначением в нем сумм вознаграждения, то гражданину никто не запрещает давать деньги кому - либо по договору, с учетом всех рисков, которые он может понести при этом - не думаю, что в конкретном случае уместна неустойка (так как она прямо относится к предпринимательству), но вот пеня - это страхование себя от просрочки невозврата денежных средств в предусмотренные договором сроки.

Налоговый Кодекс квалифицирует доход по пени статьей 80 пунктом 12:

В совокупный годовой доход  включаются все виды доходов налогоплательщиков, включая:

- присужденные или ПРИЗНАНННЫЕ  должником штрафы, ПЕНИ  и другие виды санкций, кроме возвращенных из бюджета необоснованно удержанных ранее штрафов, если эти суммы ранее были отнесены на вычет.

Следовательно, если пеня предусмотрена по договору  и признана (или присуждена), она будет являться доходом физического лица, предоставившего деньги юридическому лицу.

Вознаграждение - калифицируется Налоговым Кодексом как доход, статьей 80 пунктом 16.

В дополнению к этому Налоговый Кодекс дает определение понятию "вознаграждение:

НК РК ст.10 п.2:

- вознаграждение - выплаты за кредит; за имущество, предоставленное (полученное) по финансовому лизингу в виде вознаграждение в соответствии с Законодательными актами РК.....  т.д.

В Вашем случае определение ограничено фразой "выплаты за кредит". А они договором не предусмотренны, следовательно и дохода по ним нет.

Но получив пеню, согласно условий договора, физическое лицо будет рассматриваться как налогоплательщик, если пеня превысит сумму необлагаемого дохода, позволяющего физическому лицу не квалифицировать себя как предприниматель. Данная сумма в соответствии с ГК (ст.19 п.4)), и Законом о предпринимательстве № 135-1 от 19.06.97 (ст.9 пп.2), и ссылками на Налоговый Кодекс будет исчисляться как законно необлагаемая Кодексом сумма МРП за каждый месяц налогового периода (МРП 971 * 12 в 2005 году)= 11652 тенге. Получив в течении налогового периода (календарный год) сумму пени более, чем выше рассчитанная, физическое лицо обязано встать на учет в Налоговый орган в качестве индивидуального предпринимателя, и отчитаться за полученный доход.

Такой вид дохода относится к не облагаемым у источника выплаты и квалифицируется как доход индивидуального предпринимателя (НК РК ст.163 п.2)

Исчисление ИПН по доходам, не облагаемым у источника выплаты, производится налогоплательщиком самостоятельно путем применения ставок, установленных пунктом 1 статьи 145 НК, к сумме дохода, не облагаемого у источника выплаты, уменьшенного на сумму налоговых вычетов, установленных в соответствии сто статьей 152 НК (НК РК ст.164 п.1)

Предприниматель обязан сдать декларацию (НК РК ст.171 п.1).

Отчитаться не позднее 31 марта года, следующего за налоговым годом (НК РК ст.172 п.1)

Уплатить сумму налога  не позднее 10 рабочих дней после срока, установленного для сдачи декларации по ИПН (НК РК ст.165 п.1)