ИТД

[Гость Виктория]

Товарищи, прошу посоветовать!

Ситуация:

Организация, некоммерческая, нерезидент, привлекает для работы внештатных сотрудников время от времени, резидентов. С ними заключаются трудовые договора на короткий срок (неделя, две). Далее по служебной необходимости эти наемные сотрудники командируются в другой город как раз для выполнения своих функций (перевод во время заседаний). Организация оплачивает им, допустим, 100 долларов в день + выкупает им билеты и номера в гостинице. Остальные расходы в командировке – за их счет.

По возвращении, договор закрывается, подписывается акт выполненных работ, в котором указывается сумма: 100 дол. * кол-во отработанных дней * официальный курс нацбанка на день начисления.

Зарплата начисляется как положено, с налогами, ОПВ, соц.отчислениями (с этого года  )

Проблема:

С этого года заключать трудовые договора менее чем на год не допускается. (По Закону о труде).

Цитата:

Статья 10. Срок индивидуального трудового договора

1. Индивидуальный трудовой договор может быть заключен:

1) на неопределенный срок;

2) на определенный срок;

3) на время выполнения определенной работы или на время замещения временно отсутствующего работника.

2. Если в индивидуальном трудовом договоре не оговорен срок его действия, договор считается заключенным на неопределенный срок.

Хорошо. Некоторые из этих наемных физ.лиц имеют патенты. Возможно заключить договор на оказание услуг. Но в таком случае придется включить в доход возмещаемые им командировочные, так как эти физ.лица уже не будут нашими сотрудниками. Нам – все равно, им – лишние налоги за те «доходы», которые они в принципе и не получали. По сути.  Невыгодно даже нам если по такому договру начислять з/п физ.лицу без патента. Тогда сумма налогооблагаемой базы увеличится раза в два.  

С другой стороны, если продолжать работать по трудовому договору, то необходимо как-то мотивировать краткосрочность контракта (см.ст.10.п.1.3 выше). Но в таком случае - нужно ли выплачивать компенсацию за неиспользованный отпуск… проработавшему всего два дня сотруднику

[POLIN]

Виктория! Вопрос с юридическим уклоном. Здайте его в разделе юристов, для быстроты получения ответа.

[Don Vito]

Пунктом 2 ст. 149 Налогового кодекса определены виды доходов работников, облагаемых у источника выплаты индивидуальным подоходным налогом, которые также, согласно ст. 316 Налогового кодекса, являются объектом обложения социальным налогом.

Закон РК «О труде в Республике Казахстан» от 10.12.1999 года № 493-1 (далее – Закон) регулирует отношения, возникающие между работодателем и работником по поводу осуществления работниками определенной трудовой деятельности, независимо от форм собственности работодателей и учредителей. Закон предусматривает обязательность заключения индивидуального трудового договора и только в письменной форме. Статьей 10 Закона предусматривается, что индивидуальный трудовой договор может быть заключен:

1)    на неопределенный срок;

2     на определенный срок;

3)  на определенный срок менее одного года в связи с краткосрочным характером предстоящей работы или условий ее выполнения, а также на время замещения временно отсутствующего работника

В случае отсутствия и (или) неоформления надлежащим образом индивидуального трудового договора со стороны работодателя действие индивидуального трудового договора начинается с фактического допущения к работе, согласно ст. 12 Закона.

К доходу от разовых выплат, согласно ст. 154 Налогового кодекса, относится доход налогоплательщиков по заключенным налоговыми агентами в соответствии с законодательством Республики Казахстан договорам гражданско-правового характера, а также другие разовые выплаты физическим лицам, за исключением выплат индивидуальным предпринимателям, частным нотариусам и адвокатам по доходам, связанным с их деятельностью.

Одним из договоров гражданско-правового характера является согласно Гражданскому Кодексу  Республики Казахстан договор подряда. Одни и те же работы (например, ремонт  помещения) могут исполняться и по договору подряда, и по трудовому договору. В роли подрядчика – работник, в роли заказчика – работодатель. По трудовому договору работы исполняются за риск работодателя (то есть заказчика),  а по договору подряда -–за риск подрядчика (исполнителя). Материальное и иное обеспечение работ по трудовому договору относится к обязанности работодателя, а  в договоре подряда – к обязанности подрядчика. То есть, в случае осуществления работ индивидуальными предпринимателями, имеет место договор подряда, в остальных случаях должен быть заключен индивидуальный трудовой договор.

Согласно ст. 683 Гражданского кодекса РК по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги. К таким договорам могут относится: договор на оказания услуг связи, договора медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и др.

На основании вышеизложенного, при заключении Вами договоров гражданско-правового характера с физическими лицами, при выплате им доходов, в целях налогообложения необходимо руководствоваться ст. 154 Налогового кодекса, то есть вычеты, предусмотренные ст. 152 Налогового кодекса, не применяются.  

При этом, необходимо отметить, что при нескольких выплатах одному физическому лицу за налоговый год, необходимо при исчислении индивидуального подоходного налога, при определении шкалы ставок, установленной ст. 145 Налогового кодекса,  учитывать предыдущие выплаты этому физическому лицу."

Выбирайте.

Заключайте ИТД на маленький срок или договор подряда. куда душа лежит.

Попробуйте также рассмотреть возможность отпуска без содержания.(при условии что работник привлекается один и тот же).

[Гость Виктория]

Спасибо огромное за консультацию.   Идея насчет отпуска без содержания очень даже ... очень!

Надо обдумать.

Еще раз спасибо.

[Гость Виктория]

Смущает формулировка "выполнение определенного вида работ" в пункте Закона о труде. Надеюсь, устный перевод на конкретном заседании, которое длится конкретное число дней, подходит под это понятие?

А по поводу отпуска без содержания - есть ли ограничения по его периоду - минимально-максимально, что можно почитать?

Заранее благодарю.

[Don Vito]

Смущает формулировка "выполнение определенного вида работ" в пункте Закона о труде. Надеюсь, устный перевод на конкретном заседании, которое длится конкретное число дней, подходит под это понятие?

Попадает под должность "переводчик".

Сколько -максимум и минимум - не оговорено.

А почитать пожно инструкции агентства по статистике и инструкции по порядку начисления заработной платы, отпускных и компенсации за отпуск. Там вообще в примерах отпуск без содержания был указан где-то 6 месяцев ( по семейным обстоятельствам).

С уважением, В.К.

[Гость Виктория]

Думаю, остановимся на ИТД и отпуске без сохранения зарплаты. Спасибо Вам!

[Александр Чашкин]

Думаю, остановимся на ИТД и отпуске без сохранения зарплаты. Спасибо Вам!

а если ваш работник не захочет пойти в отпуск без созранения ЗП?

[Гость Kazbek]

тем более,

последними изменениями в ЗоТ предусмотрена компенсация за простой по вине работодателя

как мне кажется, указанную норму законодатель ввел специально для борьбы с работодателями отправляющими работников в отпуска без сохранения

[Гость Legionersha]

Но ведь работник "по своей инициативе" берет отпуск без сохранения, а это не считается простоем. Ну, скажем, работник хочет отдохнуть либо решить личные проблемы и берет отпуск на 4 месяца. Это разве будет рассматриваться как простой.

[Гость Kazbek]

Но ведь работник "по своей инициативе" берет отпуск без сохранения, а это не считается простоем. Ну, скажем, работник хочет отдохнуть либо решить личные проблемы и берет отпуск на 4 месяца. Это разве будет рассматриваться как простой.

в том то и дело,

что конструкция ущербная,

если работник скажет, что его заставили написать заявление под угрозой увольнения, то имеет шансы

взыскать большую часть зар.платы за период простоя

[Гость Виктория]

Уважемые, спасибо за комментарии!

Проблема в том, что характер работы - в данном случае переводчики - именно таков, что деражть их все время "при исполнении" - затратное дело.

Эти работники нанимаются на один-два дня на определенное заседание (встречу), после которой их отпускают, потому что у них другие задания, с другими организациями. Поэтому и требуется выбрать оптимальный вид контракта, чтобы нанимать их на очень короткий промежуток времени и потом увольнять или... в отпуск отправлять.

Уходить в отпуск без содержания они захотят... потому что в принципе их работа на тот момент будет завершена.

[Гость Виктория]

последними изменениями в ЗоТ предусмотрена компенсация за простой по вине работодателя

Мне кажется, простоя тут не может быть, тем более по вине нашей, работодателя, поскольку работа наоборот выполена, свидетельство чему - подписанный акт выполеннных работ с указанием срока их оказания (с такого-то по такое-то) и общей суммы оплаты.

[Гость Kazbek]

не нужны вам никакие отпуска

нужно в ИТД указать систему оплаты труда (повременная, часовая ставка такая-то), и добавить, что предусматривается неполная занятость

осложнение простой ситуации потом может боком выйти

[Гость Виктория]

summary:

-заключать ИТД сроком на год,  

-указывать повременную оплату труда (ставка 1 день - столько то денег),

-по выполнении работ начислять зарплату согласно ставке.

А компенсация / отпускные? Возможно ли как-то обойти этот вопрос? Поскольку для контрактников у нас в организации вообще не предусматривается отпуск. Договор расторгается и - все. Потом по желанию возобновляется. Без каких либо компенсаций. Или это - нарушение ЗоТ?

[Гость Валера]

Закон Республики Казахстан от 10 декабря 1999 года № 493-I «О труде в Республике Казахстан

(с изменениями, внесенными Законами РК от 06.12.01 г. № 260-II; от 25.09.03 г. № 484-II; от 23.12.04 г. № 20-III)

Статья 10. Срок индивидуального трудового договора

1. Индивидуальный трудовой договор может быть заключен:

1) на неопределенный срок;

2) на определенный срок не менее одного года, кроме случаев, установленных подпунктом 3) пункта 1 настоящей статьи.

3) на определенный срок менее одного года в связи с краткосрочным характером предстоящей работы или условий ее выполнения, а также на время замещения временно отсутствующего работника.

Наиболее распространенным способом оформления отношений по выполнению работ в организациях является заключение индивидуальных трудовых договоров с работниками. Эти отношения регулируются трудовым законодательством.

В отдельных случаях выполнение работ или услуг не связано с возникновением трудовых отношений между гражданином и организацией, и тогда между ними заключаются договоры гражданско-правового характера. Названные отношения регулируются гражданским законодательством.

В то же время распространенным на практике является заключение так называемых трудовых соглашений.

Зачастую трудовые отношения между работником и работодателем вместо индивидуальных трудовых договоров оформляются "трудовыми соглашениями" с целью не предоставления работникам ежегодных трудовых оплачиваемых отпусков (либо денежной компенсации за неиспользованные отпуска), невыплаты социальных пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, других гарантий и компенсаций, предусмотренных нормативными правовыми актами о труде.

Также на практике "трудовыми соглашениями" оформляются договоры гражданско-правового характера, например, договоры подряда, договоры о возмездном оказании услуг. На наш взгляд, такое оформление чаще всего происходит по незнанию гражданского законодательства либо по сложившейся многолетней практике.

Условия, признаки и отличия договоров.

Индивидуальный трудовой договор

Согласно Закону Республики Казахстан "О труде в Республике Казахстан" (далее - Закон о труде) трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании заключенного индивидуального трудового договора.

В соответствии со статьей 1 Закона о труде индивидуальный трудовой договор - это двустороннее соглашение между работником и работодателем, заключаемое в письменной форме, по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с исполнением актов работодателя, а работодатель обязуется своевременно и в полном объеме выплачивать работнику заработную плату и иные, предусмотренные законодательством и соглашением сторон, денежные выплаты, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде и коллективным договором.

В случаях отсутствия и (или) не оформления надлежащим образом индивидуального трудового договора со стороны работодателя, согласно статье 12 Закона о труде, действие индивидуального трудового договора начинается с фактического допущения к работе. В соответствии с пунктом 3 статьи 12 Закона о труде работодатель обязан издать приказ о приеме на работу работника, с которым заключен индивидуальный трудовой договор.

Согласно пункту 6 нормативного постановления Верховного суда Республики Казахстан от 19 декабря 2003 года за N 9 "О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров" (пункт 33 нормативного постановления Верховного суда гласит: "Согласно статье 4 Конституции Республики Казахстан настоящее нормативное постановление включается в состав действующего права, а также является общеобязательным и вступает в силу со дня его официального опубликования"), если вопреки требованиям пунктов 1-3 статьи 12 Закона о труде трудовой договор отсутствовал или надлежащим образом не оформлен, а также не был издан приказ о приеме работника на работу, то началом исполнения работником трудовых функций следует считать день фактического допуска его к работе лицом, обладающим правом приема на работу, либо выполнения работы с его ведома.

К договорам гражданско-правового характера, заключаемым с гражданами в организациях, относятся чаще всего договоры подряда или возмездного оказания услуг, предметом которых является определенный результат работы, задания или услуг. Отношения по названным договорам между физическими лицами и организациями регулируются гражданским законодательством.

Например, по договору подряда (статьи 616, 619, 620 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) подрядчик (в наших случаях - гражданин) обязуется за свой риск выполнить определенную работу по заданию заказчика (организации) и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить, установленную договором цену работы. Как правило, оплата за работу подрядчику производится единовременно после принятия работы заказчиком по акту приема-сдачи работ, если иные условия оплаты не предусмотрены договором.

Согласно статье 683 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Эти положения применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и др.

Как правило, названные услуги выполняются исполнителем лично, если договором не предусмотрено иное. Оплата услуг производится заказчиком в сроки и в порядке, предусмотренных договором. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора, оплатив исполнителю фактически понесенные им расходы. Исполнитель может отказаться от исполнения договора при условии полного возмещения заказчику убытков.

К договору о возмездном оказании услуг применяются общие положения о договоре подряда (статья 687 Гражданского кодекса).

В отличие от индивидуального трудового договора по договору подряда:

- подрядчик выполняет определенную работу для достижения конкретного материального результата, а не работает по определенной специальности, квалификации или должности;

- подрядчик не исполняет акты работодателя (приказы, распоряжения, инструкции, правила внутреннего трудового распорядка)

- подрядчик вправе привлекать к исполнению работ других лиц (субподрядчиков);

- подрядчик и заказчик вправе установить в договоре условие, что оплата по договору может быть произведена не обязательно денежными средствами;

- на подрядчиков не распространяются условия труда, к которым согласно статье 1 Закона о труде относятся условия оплаты, охраны и нормирования труда, режим работы, возможность и порядок совмещения профессий (должностей), технические, санитарные, гигиенические, производственно-бытовые условия, а также иные по соглашению сторон условия индивидуального трудового и коллективного договоров;

- подрядчикам не выплачиваются социальные пособия по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, иные социальные выплаты, установленные для работников организации;

- действие договора подряда всегда ограничивается определенным периодом времени;

- оформление приказами работодателя договоров гражданско-правового характера не требуется.

Таким образом, по гражданско-правовым договорам не возникают трудовые отношения, в них отсутствуют все обязательные специфические признаки индивидуального трудового договора:

- выполнение работником определенной трудовой функции (работа по определенной специальности, квалификации или должности);

- личное трудовое участие работника в производственной деятельности организации;

- исполнение работником в процессе деятельности актов работодателя.

В пункте 7 нормативного постановления Верховного суда Республики Казахстан от 19 декабря 2003 года за N 9 "О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров" установлено, что судам надлежит разграничивать гражданско-правовые отношения от трудовых правоотношений.

О характере трудовых отношений могут свидетельствовать обстоятельства, когда работник выполняет определенную работу по конкретной специальности, квалификации, должности с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, а работодатель выплачивает ему заработную плату и обеспечивает условия труда, обусловленные законодательством о труде.

Согласно Инструкции по заполнению статистической отчетности по труду, утвержденной приказом председателя Агентства Республики Казахстан по статистике от 12 июля 2002 года за N 38-Г, согласованной с Министерством труда и социальной защиты населения Республики Казахстан 14 августа 2002 года, в статистической отчетности по труду организации заполняют показатели (в среднем за отчетный период):

1. о списочной численности работников;

2. о фактической численности работников;

3. о лицах, выполняющих работы по договорам гражданско-правового характера.

К лицам, выполняющим работы по гражданско-правовым договорам (то есть не состоящим в списочном составе организации) относятся лица, принятые по договору или контракту только на выполнение определенных работ (разовых, специальных хозяйственных, для выполнения конкретного объема работ), осуществляемых без подчинения внутреннему трудовому распорядку (пункты 7 и 10 Инструкции).

[Гость Виктория]

Благодарю вас!