Консорциум или субподряд?

[Эвитта]

Здравствуйте коллеги!

По консорциуму возникло сразу 2 вопроса:

Ситуация 1.

ТОО признано победителем тендера по госзакупкам сейсморазведочных работ и заключило соответствующий договор с заказчиком. Теперь ТОО хочет заключить договор о совместной деятельности с неким АО для совместного выполнения вышеуказанных сейсморазведочных работ. Теперь встаёт вопрос об освобожении работ по совместной деятельности, которые выполняет АО, от НДС по ст. 230 НК РК (освобождение геологоразведочных работ). При заключении договора с основным заказчиком ТОО никаким образом не указало, что оно действует от имени консорциума, в тендерной документации об это также нет ни слова. Можно ли сейчас говорить о том, что АО действует в рамках консорциума и выполняемые им работы подлежат осовбождению от НДС? На мой взгляд здесь чистый субподряд, субподрядные работы по ст. 230 НК от НДС не освобождаются. Кроме того, есть следующие разъяснения генпрокуратуры:

Письмо Генеральной прокуратуры Республики Казахстан от 6 сентября 2002 года № 7-24-194-2002 Относительно участия консорциумов (объединений юридических лиц без образования юридического лица) в конкурсах по закупке товаров, работ и услуг

В соответствии со ст.1 Закона Республики Казахстан "О государственных закупках", предусматривающей основные понятия, используемые в этом законодательном акте, потенциальным поставщиком, участвующем в процессе государственных закупок с целью заключения договора о государственных закупках является физическое или юридическое лицо (за исключением государственных учреждений, если иное не установлено законодательными акта ми). Понятие юридического лица определено в ст.33 Гражданского кодекса Республики Казахстан, в соответствии с которой - это организация, имеющая на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления обособленное имущество и отвечающая этим имуществом по своим обязательствам, а также может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности. Юридические лица могут быть коммерческой или некоммерческой организацией и создаются в форме государственного предприятия, хозяйственного товарищества, акционерного общества, производственного кооператива, потребительского кооператива, общественного фонда, религиозного объединения, учреждения, общественного объединения. Согласно ст.233 ГК РК консорциум - это временный равноправный добровольный союз (объединение) на основе договора о совместной хозяйственной деятельности, в котором юридические лица объединяют те или иные ресурсы и координируют усилия для решения конкретных хозяйственных задач. Статьей 6 этого же закона определено, что нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. Таким образом, участие консорциумов в государственных закупках, в частности, в качестве поставщиков, в том числе потенциальных, является недопустимым.

Т.е. получается консорциум никак не может быть стороной в договоре, заключаемом через процедуру госзакупок. Но указанная мной схема построена немного по-другому:

1) заказчик заключает договор на сейсморазведочные работы с ТОО;

2) ТОО заключает консорциальное соглашение с АО на совместное выполнение работ, указанных в пп. 1).

При такой схеме вроде бы получается, что в процедуре госзакупок консорциум не участвовал. Тогда выполнение работ участником консорциума (АО) должно рассматриваться как субподряд, который не даёт освобождение от НДС. Так ли это? Прошу высказать своё мнение.

Ситуация 2.

Есть ТОО 1, у которого есть право недропользования. Оно намерено передать это право ТОО 2, в котором есть 2 участника - юрлица. Планируется, что между ТОО 2 и одиним из его участников будет заключено консорциальное соглашение на совместное выполнение Рабочей программы по разведке месторожения и в последующем добычи нефти. При этом в случае коммерческого обнаружения нефти вся прибыль будет делиться между ТОО 2 и его участником 50х50. У меня есть сомнения относительно вообще возможности заключения консорциального соглашения на совместное выполнение Рабочей программы и, как следствие, на получение прибыли от добычи нефти. На мой взгляд такую ситуацию можно будет рассматривать как скрытую частичную передачу права недропользования, которая, как известно, требует соблюдения определённой процедуры согласования (отказ государства от преимущественного права, получение согласие уполномоченного органа). У кого какие есть мнения на этот счёт?

[Werewolf]

ИМХО

Ситуация 1. Если работы будут оплачиваться Заказчиком непосредственно АО и отдельно ТОО, то возможно освобождение от НДС. Можно оформить в виде трехстороннего доп. соглашения к договору, внести 3-ю сторону, разделив обязанности и изменив порядок оплаты. При этом остальные условия договора должны остаться неизменными (как в конкурсном предложении).

Ситуация 2. Соглашения о совместной деятельности – распространенная практика. Вторую сторону можно назвать Оператором (или еще, как ни будь на ваше усмотрение) и оформить его долю в виде операторского вознаграждения. Обязательно нужно указать в соглашении, что стороны ни в коем случае не имеют в виду передачу права по контракту на недропользование.

[Гость Девушка]

Здравствуйте коллеги!

По консорциуму возникло сразу 2 вопроса:

Ситуация 1.

ТОО признано победителем тендера по госзакупкам сейсморазведочных работ и заключило соответствующий договор с заказчиком. Теперь ТОО хочет заключить договор о совместной деятельности с неким АО для совместного выполнения вышеуказанных сейсморазведочных работ. Теперь встаёт вопрос об освобожении работ по совместной деятельности, которые выполняет АО, от НДС по ст. 230 НК РК (освобождение геологоразведочных работ). При заключении договора с основным заказчиком ТОО никаким образом не указало, что оно действует от имени консорциума, в тендерной документации об это также нет ни слова. Можно ли сейчас говорить о том, что АО действует в рамках консорциума и выполняемые им работы подлежат осовбождению от НДС? На мой взгляд здесь чистый субподряд, субподрядные работы по ст. 230 НК от НДС не освобождаются. Кроме того, есть следующие разъяснения генпрокуратуры:

Т.е. получается консорциум никак не может быть стороной в договоре, заключаемом через процедуру госзакупок. Но указанная мной схема построена немного по-другому:

1) заказчик заключает договор на сейсморазведочные работы с ТОО;

2) ТОО заключает консорциальное соглашение с АО на совместное выполнение работ, указанных в пп. 1).

При такой схеме вроде бы получается, что в процедуре госзакупок консорциум не участвовал. Тогда выполнение работ участником консорциума (АО) должно рассматриваться как субподряд, который не даёт освобождение от НДС. Так ли это? Прошу высказать своё мнение.

Ситуация 2.

Есть ТОО 1, у которого есть право недропользования. Оно намерено передать это право ТОО 2, в котором есть 2 участника - юрлица. Планируется, что между ТОО 2 и одиним из его участников будет заключено консорциальное соглашение на совместное выполнение Рабочей программы по разведке месторожения и в последующем добычи нефти. При этом в случае коммерческого обнаружения нефти вся прибыль будет делиться между ТОО 2 и его участником 50х50. У меня есть сомнения относительно вообще возможности заключения консорциального соглашения на совместное выполнение Рабочей программы и, как следствие, на получение прибыли от добычи нефти. На мой взгляд такую ситуацию можно будет рассматривать как скрытую частичную передачу права недропользования, которая, как известно, требует соблюдения определённой процедуры согласования (отказ государства от преимущественного права, получение согласие уполномоченного органа). У кого какие есть мнения на этот счёт?

Уважаемая Эвита,

Я считаю, что в ситуации -1, это так. Т.е. соглашение с АО, это соглашение на выполнение субподрядных работ.

В ситуации-2, схема работы не понятно усложнена. Кроме того, до оформлении в установленные статями 14 и 71 Закона о недрах и недропользовании передачу права недропользования от ТОО 1 к ТОО 2 можно все договорные отношения по выполнению работ по контракту (всеконтрактные обязательства) и по разделу доходов от недропользования (если оба учредителя ТОО 2 юр. лица) оформить дополнением вУстав и/или соглашением о совместной деятельности по данному проекту.

[Raptor]

ИМХО

Ситуация 1. Если работы будут оплачиваться Заказчиком непосредственно АО и отдельно ТОО, то возможно освобождение от НДС. Можно оформить в виде трехстороннего доп. соглашения к договору, внести 3-ю сторону, разделив обязанности и изменив порядок оплаты. При этом остальные условия договора должны остаться неизменными (как в конкурсном предложении).

Ситуация 2. Соглашения о совместной деятельности – распространенная практика. Вторую сторону можно назвать Оператором (или еще, как ни будь на ваше усмотрение) и оформить его долю в виде операторского вознаграждения. Обязательно нужно указать в соглашении, что стороны ни в коем случае не имеют в виду передачу права по контракту на недропользование.

По ситуации 1: для того, чтобы оплатить деньги АО и ТОО отдельно, Заказчику будет необходимо провести дополнительный конкурс на работы, выполняемые АО.

[Гость teacher]

Ситуация 1

закон О госзакупках предусматривает в качестве квалификационного требования к участникам обладание гражданской правоспособностью. Консорциум не является субъектом права, а следовательно, не обладает гр. правоспособностью и не может быть участником конкурса. Кроме того, Закон предусматривает, что победителем конкурса может быть только один участник. Так что если даже будет заключено доп. соглашение по итогам дополнительного конкурса, там должно фигурировать только две стороны - заказчик и ОДИН исполнитель.

Таким образом, описанные отношения скорее относятся к субподряду. Еще надо посмотреть договор на предмет отсутствия или присутсвия норм, предусматривающих исполнение договора лично.

[Эвитта]

Благодарю всех ответивших

Ситуация 2. Соглашения о совместной деятельности – распространенная практика. Вторую сторону можно назвать Оператором (или еще, как ни будь на ваше усмотрение) и оформить его долю в виде операторского вознаграждения. Обязательно нужно указать в соглашении, что стороны ни в коем случае не имеют в виду передачу права по контракту на недропользование.

Rash, Вы из собственной практики это берёте? Именно практическую сторону вопроса я и не знаю. Хотелось бы больше информации по этому вопросу.

В ситуации-2, схема работы не понятно усложнена. Кроме того, до оформлении в установленные статями 14 и 71 Закона о недрах и недропользовании передачу права недропользования от ТОО 1 к ТОО 2 можно все договорные отношения по выполнению работ по контракту (всеконтрактные обязательства) и по разделу доходов от недропользования (если оба учредителя ТОО 2 юр. лица) оформить дополнением вУстав и/или соглашением о совместной деятельности по данному проекту.

На самом деле усложнение того стоит, это помогает во многих вопросах компенсации затрат на разведку одного из участников ТОО 2. Относительно необходимости процедуры согласования передачи права недропользования от ТОО 1 к ТОО 2 мы в курсе, спасибо за предупреждение.

[Werewolf]

Благодарю всех ответивших

Rash, Вы из собственной практики это берёте? Именно практическую сторону вопроса я и не знаю. Хотелось бы больше информации по этому вопросу.

Да было дело, пока проблем не видели. Обязательно нужно проконсультироваться с бухгалтерами или финансистами на предмет налогообложения долей дохода участников соглашения.

[Александр Чашкин]

На мой взгляд здесь чистый субподряд, субподрядные работы по ст. 230 НК от НДС не освобождаются.

почему такое утверждение, Эвитта?

вот смотрю абз.3 ст.230 НК РК:

Освобождение применяется в отношении геологоразведочных и геолого-поисковых работ, осуществляемых налогоплательщиком (подрядчиком, субподрядчиком) в рамках:

думаю, что ст.230 предполагает, что льготируемый налогоплательщик вполне может быть субподрядчиком...

если законодательство или договор о государственных закупках на работы по осуществлению государственного геологического изучения недр не запрещает привлечение подрядчиком субподрядчиков, то в договоре субподряда между ТОО и АО (в соответствии со ст.619 ГК) нужно прямо указать, что он заключается во исполнение договора о госзакупках.

Изменено 18 Апреля 2006 пользователем Александр Чашкин

[Эвитта]

почему такое утверждение, Эвитта?

вот смотрю абз.3 ст.230 НК РК:

думаю, что ст.230 предполагает, что льготируемый налогоплательщик вполне может быть субподрядчиком...

если законодательство или договор о государственных закупках на работы по осуществлению государственного геологического изучения недр не запрещает привлечение подрядчиком субподрядчиков, то в договоре субподряда между ТОО и АО (в соответствии со ст.619 ГК) нужно прямо указать, что он заключается во исполнение договора о госзакупках.

Дело в том, Александр, что согласно Закону "О недрах и недропользовании" (пп. 33) ст. 1) и контракатам на недропользование под подрядчиком понимается сам недропользователь, соответственно привлекаемые им организации для геологоразведочных работ будут рассматриваться как субподрядчики. На них и замыкается цепочка по освобождению от уплаты НДС. Были соответствующие разъяснения НК РК, вот одно из них наиболее полное:

Письмо Налогового комитета Министерства финансов Республики Казахстан от 27 декабря 2004 года N МРНК-7-2-16/10700 В отношении НДС в период разведки

Налоговый комитет Министерства финансов Республики Казахстан, в связи с поступающими вопросами об освобождении от НДС оборотов по реализации геологоразведочных и геолого-поисковых работ, сообщает следующее

В отношении применимого законодательства

Большинством контрактов на недропользование, заключенным Республикой Казахстан, предусмотрена стабильность налогового режима, которая распространяется только на недропользователя, то есть порядок исчисления его налоговых обязательств должен регулироваться законодательством, действующим на момент заключения контракта на недропользование, если иное не предусмотрено налоговым режимом контракта на недропользование Таким образом, в случае если реализацию геологоразведочных работ производят лица, не являющиеся недропользователями, то обороты по реализации таких работ облагаются НДС в соответствии с законодательством, действующим на дату возникновения налоговых обязательств

По применению статьи 230 Налогового кодекса, действовавшей с 1 января 2002 года до 1 января 2004 года

Согласно статье 230 Кодекса Республики Казахстан "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" (далее - Налоговый кодекс), в редакции, действовавшей в указанный период, обороты по реализации геологоразведочных и геолого-поисковых работ освобождались от налога на добавленную стоимость.

При этом было определено, что под геологоразведочными и геолого-поисковыми работами понимается совокупность взаимосвязанных, применяемых в определенной последовательности работ, обеспечивающих поиск, разведку, оценку и подготовку месторождений (залежей) углеводородного и минерального сырья к разработке.

Соответственно, исходя из редакции статьи 230 Налогового кодекса, реализация только геологоразведочных и геолого-поисковых работ освобождается от налога на добавленную стоимость. Указанное освобождение в период с 1 января 2002 года до 1 января 2004 года применялось ко всем лицам, осуществлявшим реализацию геологоразведочных и геолого-поисковых работ и являвшихся плательщиками НДС.

В целях применения данной нормы налогового законодательства геологоразведочные и геолого-поисковые работы включают:

- проведение мониторинга состояния недр, сейсмо-прогнозирование;

- геологические, геофизические, гидрогеологические, инженерно-геологические, геоэкологические съемки;

- изучение геологического строения территории республики в целом с определением перспектив на полезные ископаемые;

- геологические и геофизические исследования;

- бурение разведочных скважин;

- создание государственных геологических карт, являющихся информационной основой недропользования;

- лабораторные, топографо-геодезические, картосоставительские, буровые, горнопроходческие работы.

Следовательно, освобождение от НДС распространяется только в отношении оборотов по реализации плательщиками НДС вышеуказанных работ, относящихся к геологоразведочным и геолого-поисковым работам. При этом освобождение от НДС не распространяется на обороты по реализации товаров (работ, услуг), не относящихся к геологоразведочным и геолого-поисковым работам, в том числе реализуемых для проведения геологоразведочных и геолого-поисковых работ.

По применению статьи 230 Налогового кодекса с 1 января 2004 года

С 1 января 2004 года статья 230 Налогового кодекса была изложена в новой уточняющей редакции, с целью однозначного понимания нормы в отношении того, что указанное выше освобождение применяется только к оборотам по реализации геологоразведочных и геолого-поисковых работ подрядчиков и субподрядчиков.

Согласно пункту 3 статьи 10 Налогового кодекса понятия гражданского и других отраслей законодательства Республики Казахстан, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом.

Следовательно, так как геологоразведочные и геолого-поисковые работы связаны с проведением операций по недропользованию, для целей применения данной статьи необходимо руководствоваться положениями Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 27 января 1996 года N 2828 "О недрах и недропользовании" (далее - Указ о недрах).

В соответствии со статьей 1 Указа о недрах "Подрядчик" физическое или юридическое лицо, заключившее с Компетентным органом (уполномоченный государственный орган) контракт на проведение операций по недропользованию.

Соответственно, субподрядчик означает юридическое или физическое лицо, оказывающее для Подрядчика геологоразведочные и геолого-поисковые работы.

Также с 1 января 2004 года было определено, что вышеуказанное освобождение применяется в рамках:

1) контракта на недропользование на проведение работ по разведке на участках недр (геологических отводах);

2) контракта на проведение работ по совмещенной разведке и добыче на участках недр (геологических отводах) в период проведения разведки.

Также освобождаются от налога на добавленную стоимость обороты по реализации работ по осуществлению государственного геологического изучения недр, проводимые подрядчиками и субподрядчиками по договорам о государственных закупках, заключенных с государственными учреждениями и предприятиями. В соответствии с подпунктом 2 статьи 1 Закона о недрах "Государственное геологическое изучение недр" - работы (операции), связанные с мониторингом состояния недр, изучением геологического строения участков, а также частей и всей территории республики в целом, определением их перспектив по наличию полезных ископаемых, созданием государственных геологических карт, составляющих информационную основу недропользования.

Кроме того, начиная с 1 января 2004 года, Налоговый кодекс прямо устанавливает то, что одним из условий применения указанного освобождения является обязательное отражение геологоразведочных и геолого-поисковых работ в проектно-сметной документации каждого геологического (научно-геологического) объекта.

При этом под проектно-сметной документацией понимается документация недропользователя, в которой отражены предполагаемые расходы по реализации проекта разведки и освоения месторождения. Следует отметить, что в случае отсутствия проектно-сметной документации в ее качестве может признаваться утверждаемая компетентным органом рабочая программа.

Следовательно, если та или иная работа, относящаяся к геологоразведочной или геолого-поисковой, не отражена в проектно-сметной документации, то оборот по реализации такой работы не освобождается от НДС.

Вышеуказанная норма статьи 230 Налогового кодекса с 1 января 2004 года не применяется к оборотам по реализации геологоразведочных и геологопоисковых работ, которые возникают для целей:

1) контракта на недропользование на проведение работ по добыче на участках недр (геологических отводах);

2) контракта на недропользование на проведение работ по совмещенной разведке и добыче на участках недр (геологических и горных отводах), по завершении периода разведки.

Для целей применения данной нормы Налогового кодекса период разведки определяется в соответствии с нормами каждого контракта на недропользование и законодательства Республики Казахстан.

Отнесение НДС в зачет

Лица, осуществляющие реализацию недропользователю товаров (работ, услуг), обороты по реализации которых подлежат освобождению от НДС, относят НДС в зачет по приобретенным товарам (работам, услугам) в порядке, предусмотренном законодательством, действующим на момент возникновения налоговых обязательств.

Недропользователи, контракты которых предусматривают исчисление и уплату НДС в соответствии с законодательством на момент его заключения, осуществляющие реализацию товаров (работ, услуг), обороты по реализации которых подлежат освобождению, относят НДС в зачет по приобретенным товарам (работам, услугам) в порядке, предусмотренном налоговым режимом контракта.

Если иное не предусмотрено налоговым режимом контракта на недропользование, то в соответствии с Законом Республики Казахстан "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" (далее - Закон о налогах), действовавшим до 1 января 2002 года, и Налоговым кодексом при определении суммы НДС, подлежащего уплате в бюджет, получатель товаров (работ, услуг) имеет право на зачет сумм НДС, подлежащего уплате за полученные товары, включая основные средства, работы и услуги, если они используются или будут использоваться в целях облагаемого оборота с учетом иных требований, установленных Законом о налогах или Налоговым кодексом.

Недропользователь, во исполнение обязательств по контракту на недропользование, проводит разведку с целью обнаружения, добычи и реализации полезных ископаемых. Обороты по реализации полезных ископаемых в соответствии с нормами как Закона о налогах, так и Налогового кодекса, не относятся к оборотам, освобождаемым от НДС.

Следовательно, НДС, возникающий у недропользователя по товарам (работам, услугам), приобретенным для целей осуществления разведки полезных ископаемых, выполняемой в рамках контракта на недропользование, подлежит отнесению в зачет в порядке, предусмотренном Законом о налогах и Налоговым кодексом, в тот период, когда были получены такие товары (работы, услуги), за исключением случаев, по которым Законом о налогах или Налоговым кодексом не допускается отнесение НДС в зачет.

Настоящее разъяснение необходимо принять к руководству в работе и довести до сведения подведомственных налоговых комитетов и налогоплательщиков.

Заместитель Председателя НК МФ РК А. Хорунжий

Если я правильно понимаю, то Вы, Александр, тоже склонны считать это субподрядом?

Изменено 18 Апреля 2006 пользователем Эвитта

[Александр Чашкин]

Если я правильно понимаю, то Вы, Александр, тоже склонны считать это субподрядом?

меня "смутила" информация Вашего первого сообщения, Эвитта, о том, что подряд получен по договору о госзакупках.

и я решил, что это договор на работы по гос.гео.изучению недр, в рамках которого:

освобождаются от налога на добавленную стоимость обороты по реализации работ по осуществлению государственного геологического изучения недр, проводимые подрядчиками и субподрядчиками по договорам о государственных закупках, заключенных с государственными учреждениями и предприятиями. В соответствии с подпунктом 2 статьи 1 Закона о недрах "Государственное геологическое изучение недр" - работы (операции), связанные с мониторингом состояния недр, изучением геологического строения участков, а также частей и всей территории республики в целом, определением их перспектив по наличию полезных ископаемых, созданием государственных геологических карт, составляющих информационную основу недропользования.

если у Вас другой договор, то, вероятно, моя мысль - не в тему :druzja:

[Эвитта]

меня "смутила" информация Вашего первого сообщения, Эвитта, о том, что подряд получен по договору о госзакупках.

Если у Вас другой договор, то, вероятно, моя мысль - не в тему

Просто нашим заказчиком является недропользователь, в котором есть доля участия государства, потому и госзакупки