Трудовой договор с директором при спорных обстоятельствах

[N E O]

14 минуты назад, ОТТО 1945 сказал(а):

ну это вы уже загнули, по всему тексту закона о ТОО и ТДО указывается "решение" в отношении принимаемых единственным участником вопросов и "протокол" - когда участников более одного, но вы решили, что это все ерунда и можно решения или протокол обозвать - приказом или распоряжением? 

Странно. Следуя вашей логике, даже доверенность нужно называть решением участника (если он примет этот вопрос к своему рассмотрению согласно п.4. статьи 43 закона "О ТОО и ТДО"). 

Я к тому, что ссамо по себе "решил", не означает необходимость называть этот документ только РЕШЕНИЕ, и никак иначе. 

[ОТТО 1945]

6 минут назад, N E O сказал(а):

Странно. Следуя вашей логике, даже доверенность нужно называть решением участника (если он примет этот вопрос к своему рассмотрению согласно п.4. статьи 43 закона "О ТОО и ТДО"). 

вы не верно меня поняли, участники проводят общее собрание, на котором принимают решение уполномочить условного Пупкина подписывать от имени ТОО некие документы, для чего Пупкину необходимо выдать от имени ТОО доверенность, в этом же решении указывается, что доверенность от имени ТОО будет подписывать участник Иванов, вот и все, как вы видите, доверенность осталась доверенностью, решение, решением.

 

[Omega]

16 часов назад, Юрэк сказал(а):

Спор идет не только об этом. В первую очередь, спор идет о моментах возникновения и прекращения полномочий у директора.

Так я и говорю о том, что пока физ.лицо не подписало ТД, у него нет никаких полномочий, потому что оно не является директором. И прекращение полномочий тоже в соответствии с ТД.

[Юрэк]

2 часа назад, Omega сказал(а):

Так я и говорю о том, что пока физ.лицо не подписало ТД, у него нет никаких полномочий, потому что оно не является директором. И прекращение полномочий тоже в соответствии с ТД.

Боюсь, что Вы ошибаетесь. В отличие от остальных категорий работников, полномочия директора регулируются не только трудовым правом, а в первую очередь, гражданским правом. Соответственно с момента избрания (назначения) директора ОСУ (ОСА или другим органом юр.лица) у него возникают полномочия по управлению юр.лицом. И прекращаются они в момент его переизбрания либо истечения срока, установленного Законом, (например для ТОО - 5 лет). При этом не имеет значения дата заключения и прекращения трудового договора.

[ОТТО 1945]

5 минут назад, Юрэк сказал(а):

Боюсь, что Вы ошибаетесь. В отличие от остальных категорий работников, полномочия директора регулируются не только трудовым правом, а в первую очередь, гражданским правом. Соответственно с момента избрания (назначения) директора ОСУ (ОСА или другим органом юр.лица) у него возникают полномочия по управлению юр.лицом. И прекращаются они в момент его переизбрания либо истечения срока, установленного Законом, (например для ТОО - 5 лет). При этом не имеет значения дата заключения и прекращения трудового договора.

для этого нужно, что бы между директором и ТОО были некие гражданские правоотношения, а их нет, есть трудовые, которые влекут, для работника - директора возникновения прав и обязанностей предусмотренных гражданским законодательством и учредительными документами, но только когда возникают трудовые отношения. 

[Omega]

26 минут назад, Юрэк сказал(а):

Боюсь, что Вы ошибаетесь. В отличие от остальных категорий работников, полномочия директора регулируются не только трудовым правом, а в первую очередь, гражданским правом. Соответственно с момента избрания (назначения) директора ОСУ (ОСА или другим органом юр.лица) у него возникают полномочия по управлению юр.лицом. И прекращаются они в момент его переизбрания либо истечения срока, установленного Законом, (например для ТОО - 5 лет). При этом не имеет значения дата заключения и прекращения трудового договора.

Как у физ.лица могут возникнуть какие-либо полномочия, если у него не возникли никакие обязанности? Да и полномочия нужно как-то официально принять, а когда подписывается решение ОСУ, то волеизъявления этого физ.лица вообще там нет, как я уже и писала. Отношений нет никаких. Это ведь не односторонняя сделка в конце-концов.

[rynex]

18 часов назад, ОТТО 1945 сказал(а):

изначальная моя мысль была о том, что ограничение в пять лет для исполнительного органа по сути не работает, поскольку данная норма никак не перекликается с положениями трудового кодекса, даже если директор проработает более пяти лет, данное обстоятельство никак не повлияет на его трудовой договор, а значит и на его правомочия, так как для этого нужно расторгнуть трудовой договор. 

Вероятно вы не отделяете должность, именуемую штатным расписанием "директор" от исполнительного органа, именуемого уставом "директор". Иначе я не понимаю, почему у вас такая путаница.

Вот как я это понимаю:

В качестве исполнительного органа юридического лица (директора) назначается физическое лицо, состоящее в трудовых отношениях с юридическим лицом, которое принято на должность "директор". Ст. 140. ТК называется "Особенности регулирования труда руководителя исполнительного органа юридического лица и других членов коллегиального исполнительного органа юридического лица".

Статья 51. Закона о ТОО и ТДО п. 1:

Если уставом товарищества с ограниченной ответственностью не предусмотрено образование коллегиального исполнительного органа товарищества (дирекции, правления и т.п.), текущее руководство деятельностью товарищества и ведение его дел осуществляет единоличный исполнительный орган (директор, управляющий).

Положения настоящего Закона о членах исполнительного органа, за исключением тех, которые непосредственно связаны с коллегиальностью исполнительного органа, применяются к единоличному исполнительному органу.

 

То есть должность по логике ТК должна называться "руководитель исполнительного органа ТОО _______". То есть в то время как исполнительный орган может быть как коллегиальным, так и единоличным у него должен быть руководитель.

 То есть в идеале, конечно, ТД с директором заключается одновременно (в тот же день), как приняли решение. Но, назначить директором можно и уже работающего сотрудника предприятия и третье лицо. Поэтому нельзя говорить, что трудовые отношения начинаются или прекращаются с момента принятия решения. (Хотя иногда решением именно увольняют и принимают на работу, но я не считаю это правильным.)

Соответственно и при снятии с должности (истечении полномочий руководителя ИО) нет требования закона увольнять работника. Но если трудовые отношения не начинаются и не прекращаются решением о назначении или снятии директора с должности (истечением полномочий), то и продолжение трудовых отношений по истечении срока полномочий не может их автоматически продлить.

 

Надеюсь теперь моя мысль изложена доходчиво. )

[Юрэк]

28 минут назад, Omega сказал(а):

Как у физ.лица могут возникнуть какие-либо полномочия, если у него не возникли никакие обязанности? Да и полномочия нужно как-то официально принять, а когда подписывается решение ОСУ, то волеизъявления этого физ.лица вообще там нет, как я уже и писала. Отношений нет никаких. Это ведь не односторонняя сделка в конце-концов.

А как же тогда возникают права и обязанности у членов Совета директоров АО (наблюдательного совета ТОО). Только в результате избрания. И если Закон устанавливает, что такие гражданские права возникают у членов Совета директоров с момента избрания, то у членов исполнительного органа почему гражданские права  должны возникать только с момента заключения трудового договора? 

[ОТТО 1945]

19 минут назад, rynex сказал(а):

Надеюсь теперь моя мысль изложена доходчиво. )

я вам честно скажу - мдяяяяяя .

а теперь подробней:

22 минуты назад, rynex сказал(а):

Вероятно вы не отделяете должность, именуемую штатным расписанием "директор" от исполнительного органа, именуемого уставом "директор".

а вы отделяете? у вас что директор представлен в двух ипостасях? директор в рамках трудового законодательства и его альтер его - директор в рамках гражданского законодательства?  речь идет об одном и том же, единоличный исполнительный орган товарищества именуемый - директор (в рамках закона о ТОО и ТДО), который, будучи физическим лицом, состоит в трудовых отношениях с ТОО в должности - директора, вам не кажется что речь идет об одном и том же?

  

29 минут назад, rynex сказал(а):

В качестве исполнительного органа юридического лица (директора) назначается физическое лицо, состоящее в трудовых отношениях с юридическим лицом, которое принято на должность "директор"

неправильно, с начало решение о назначении, а потом, заключается трудовой договор (или просто приказ) и издается приказ.

31 минуту назад, rynex сказал(а):

То есть должность по логике ТК должна называться "руководитель исполнительного органа ТОО _______". То есть в то время как исполнительный орган может быть как коллегиальным, так и единоличным у него должен быть руководитель.

нет такой должности руководитель исполнительного органа, так в трудовом, гражданском, в законе о ТОО и ТДО, в законе об АО называют орган управления, это обобщенное название, а должности могут называться и председатель и директор и генеральный директор и член правления и член ректората и ректор и так далее.

34 минуты назад, rynex сказал(а):

То есть в идеале, конечно, ТД с директором заключается одновременно (в тот же день), как приняли решение. Но, назначить директором можно и уже работающего сотрудника предприятия и третье лицо.  

 

трудовые отношения регулируется трудовым кодексом и только им, по этому, расторгать и прекращать трудовые отношения надо в соответствии с кодексом, принимать на должность директора можно и работающего работника (у которого уже есть трудовой договор), например, переведя бухгалтера в должность директора, а вот с третьим лицом, сначала решение о назначении (трудовых отношении нет, да и полномочии вообще никаких нет), а потом ТД и акт работодателя, опосля чего и возникнут правомочия. 

  

39 минут назад, rynex сказал(а):

Поэтому нельзя говорить, что трудовые отношения начинаются или прекращаются с момента принятия решения. (Хотя иногда решением именно увольняют и принимают на работу, но я не считаю это правильным.)

то есть вы признаете, что были неправы, утверждая обратное? или вы уже просто сами запутались 

40 минут назад, rynex сказал(а):

Соответственно и при снятии с должности (истечении полномочий руководителя ИО) нет требования закона увольнять работника. Но если трудовые отношения не начинаются и не прекращаются решением о назначении или снятии директора с должности (истечением полномочий), то и продолжение трудовых отношений по истечении срока полномочий не может их автоматически продлить.

вот эту часть я не понял, но чувствую, что вы опять признаете, что были неправы или опять же запутались 

24 минуты назад, Юрэк сказал(а):

А как же тогда возникают права и обязанности у членов Совета директоров АО (наблюдательного совета ТОО). Только в результате избрания. И если Закон устанавливает, что такие гражданские права возникают у членов Совета директоров с момента избрания, то у членов исполнительного органа почему гражданские права  должны возникать только с момента заключения трудового договора? 

члены совета директоров и члены наблюдательного совета ТОО не относятся к исполнительному органу юридического лица, по этому,  как то особо трудовым кодексом не регулируется, а значит, если юридическое лицо примет решение заключить с вышеуказанными лицами трудовые договора, то все права и обязанности в том числе предусмотренные уставом только после заключения ТД, если же иным способом, скажем гражданско-правовым договором, то соответственно с момента указанного в нем, то есть, по сути никакой разницы с исполнительным органом, за исключением того факта, что с исполнительным органом в любом случай должны оформляться трудовые отношения. 

[Omega]

1 час назад, ОТТО 1945 сказал(а):

я вам честно скажу - мдяяяяяя .

Я согласна со всем постом, но вот это высказывание очень точно выражает мою мысль, которую я никак не могла сформулировать.

[ОТТО 1945]

4 минуты назад, Omega сказал(а):

Я согласна со всем постом, но вот это высказывание очень точно выражает мою мысль, которую я никак не могла сформулировать.

, у меня было время сформулировать, пока переписывался с уважаемым rynex. 

[rynex]

2 часа назад, ОТТО 1945 сказал(а):

а вы отделяете?

Ну вообще-то да.

2 часа назад, ОТТО 1945 сказал(а):

у вас что директор представлен в двух ипостасях?

Ну как бы да. С одной стороны он работник, а с другой он исполнительный орган юр. лица. И обе эти ипостаси, хоть и связаны неразрывно, но регулируются каждая своим разделом гражданского права - корпоративным и трудовым. И, стало быть, вполне самостоятельны в определении момента их возникновения и прекращения.

2 часа назад, ОТТО 1945 сказал(а):

вам не кажется что речь идет об одном и том же?

Мне - нет, а вот вам, видимо, да. Потому и путаетесь. 

2 часа назад, ОТТО 1945 сказал(а):

именуемый - директор (в рамках закона о ТОО и ТДО)

Там есть кроме директора и управляющий и "т.д.", то есть наименование дано для примера и является вариативным.

2 часа назад, ОТТО 1945 сказал(а):

неправильно, с начало решение о назначении, а потом, заключается трудовой договор (или просто приказ) и издается приказ.

Я здесь не хронологию хотел показать, а то, что быть руководителем исполнительного органа может лишь лицо, нанимающее определенную должность в силу своих навыков, опыта и квалификации.

2 часа назад, ОТТО 1945 сказал(а):

нет такой должности руководитель исполнительного органа, так в трудовом, гражданском, в законе о ТОО и ТДО, в законе об АО называют орган управления, это обобщенное название, а должности могут называться и председатель и директор и генеральный директор и член правления и член ректората и ректор и так далее.

Именно! Об этом я и говорю - должность можно как угодно обозвать, но при этом это лишь описание трудовой функции и возможно, должностных обязанностей. Суть в том, что исполнительный орган и руководитель исполнительного органа- это разные вещи. Это к вопросу о двух ипостасях )

2 часа назад, ОТТО 1945 сказал(а):

трудовые отношения регулируется трудовым кодексом и только им, по этому, расторгать и прекращать трудовые отношения надо в соответствии с кодексом, принимать на должность директора можно и работающего работника (у которого уже есть трудовой договор), например, переведя бухгалтера в должность директора, а вот с третьим лицом, сначала решение о назначении (трудовых отношении нет, да и полномочии вообще никаких нет), а потом ТД и акт работодателя,

Ну тут вы изложили мою мысль своими словами. 

2 часа назад, ОТТО 1945 сказал(а):

опосля чего и возникнут правомочия.

Почему это? Я понимаю, что именно это вы и хотите прояснить, но где же подтверждение вашему аргументу???

2 часа назад, ОТТО 1945 сказал(а):

то есть вы признаете, что были неправы, утверждая обратное? или вы уже просто сами запутались 

Я такого не говорил. Это я вам вопрос задавал, считаете ли вы актом работодателя решение, так как из вашего поста этого было не понять.

2 часа назад, ОТТО 1945 сказал(а):

вот эту часть я не понял

Ну так перечитайте. Там по-русски. Это как раз и есть ответ вам на ваш вопрос, продлеваются ли полномочия директора при продолжении ТО при истечении срока полномочий. Не продлеваются. Хотя бы потому, что закон имеет большую юридическую силу, чем ТД. И если в законе подразумевается их прекращение по истечении срока, то так оно и есть. Не вижу причин считать иначе.

 

 

 

 

2 часа назад, Omega сказал(а):

Я согласна со всем постом, но вот это высказывание очень точно выражает мою мысль, которую я никак не могла сформулировать.

Конформизм - не лучшая черта юриста. А уж неспособность сформулировать свою мысль...

[Omega]

17 часов назад, rynex сказал(а):

Конформизм - не лучшая черта юриста. А уж неспособность сформулировать свою мысль...

Это совпадение точек зрения. Такое тоже иногда случается. Да и не все ж мне с Отто спорить, тем более в этой дискуссии он мысли формулирует явно лучше. 

Вы уж извините, но ваши доводы меня совершенно не убедили (да и ссылок на нормы законодательства маловато, сплошные рассуждения). И я считаю, что все, что можно было сказать, чтоб вас убедить, уже было сказано, поэтому не вижу смысла заново приводить ссылки на те же самые статьи и продожать эту дискуссию.

[ОТТО 1945]

5 минут назад, Omega сказал(а):

не вижу смысла заново приводить ссылки на те же самые статьи и продожать эту дискуссию.

согласен с вами, пациент скорее мертв, чем жив, а все наши с вами доводы, не находят отклика, по причине незнания оппонентом трудового законодательства, да и в законах что им были приведены, также плавает, а главное, нет желания вникать. 

[Юрэк]

58 минут назад, ОТТО 1945 сказал(а):

согласен с вами, пациент скорее мертв, чем жив, а все наши с вами доводы, не находят отклика, по причине незнания оппонентом трудового законодательства, да и в законах что им были приведены, также плавает, а главное, нет желания вникать. 

Уважаемые коллеги! Еще раз прошу Вас быть осторожнее в своих высказываниях по поводу профессиональных способностей оппонентов. Полагаю, что большинство знают где проходит грань между "критикой оппонента" и "оскорблением". Надеюсь, что меня услышали все, кто принимал участие в обсуждении данной темы.

[N E O]

27 минут назад, Юрэк сказал(а):

Уважаемые коллеги! Еще раз прошу Вас быть осторожнее в своих высказываниях по поводу профессиональных способностей оппонентов. Полагаю, что большинство знают где проходит грань между "критикой оппонента" и "оскорблением". Надеюсь, что меня услышали все, кто принимал участие в обсуждении данной темы.

Поддерживаю.

[ОТТО 1945]

33 минуты назад, Юрэк сказал(а):

Уважаемые коллеги! Еще раз прошу Вас быть осторожнее в своих высказываниях по поводу профессиональных способностей оппонентов. Полагаю, что большинство знают где проходит грань между "критикой оппонента" и "оскорблением". Надеюсь, что меня услышали все, кто принимал участие в обсуждении данной темы.

извиняюсь, опять, больше не буду, честно 

[rynex]

В 23.10.2017 at 16:37, ОТТО 1945 сказал(а):

честно говоря, я и на счет полномочии директора тоже немного сомневаюсь, неужели по истечению пяти лет у него правомочия заканчиваются? ведь условный трудовой договор с директором не расторгается, для этого нужно решение ОСУ, а его нет, да и в законе не написано, а что будет если не продлить, какие последствия. 

И все же я не оставляю попыток разобраться в этой "спорной ситуации".

Предлагаю зайти с другой стороны и рассмотреть суть возникающих правоотношений. А именно представительство.

Вы же не будете отрицать, что полномочия представителя могут быть переданы (по доверенности, например) не только работнику, но и третьему лицу, а, следовательно возникают, "живут" и прекращаются независимо от трудовых отношений?

А в чем разница между полномочиями, переданными по доверенности и полномочиями, переданными решением ОСУ? Конечно во многом, но не в главном. А главное - это доверительный характер возникающих правоотношений. То есть участники доверяют директору управление юридическим лицом, и фактически директор с момента своего назначения представляет его в отношениях с третьими лицами. Таким образом во взаимоотношениях с третьими лицами работает статья 163 ГК РК:

Представительство: Сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, законодательстве, решении суда либо административном акте, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочия директора закреплены законом о ТОО и ТДО (если речь идет о ТОО), а также уставом, что также вытекает из того же закона.

Следовательно эти правоотношения подчиняются нормам главы 5 ГК РК о представительстве и доверенности.

В таком случае актом волеизъявления о наделении полномочиями будет именно решение, а не акт работодателя или ТД. Так как пп. 1) п. 1 ст. 53 закона о ТОО и ТДО гласит: Единоличный исполнительный орган товарищества с ограниченной ответственностью (директор, управляющий и т.п.) без доверенности действует от имени товарищества. Что, как раз, и указывает на доверительный характер данных правоотношений, и закрепляет исключение из общего порядка оформления полномочий представителя/доверенного лица – решением о назначении, а не доверенностью.

Это логично, так как ст. 167 ГК даёт определение доверенности: Доверенностью признается письменное уполномочие одного лица (доверителя) для представительства от его имени, выдаваемое им другому лицу (поверенному).

То есть формально выдать доверенность на право представительства своего юрлица учредитель не может. Именно поэтому и существует особый порядок наделения исполнительного органа полномочиями – через решение ЕУ (ОСУ).

Кроме того, в отношении исполнительного органа действуют те же самые ограничения, что и в отношении поверенного – запрет на совершение сделок от имени доверителя в отношении себя или близких родственников (ст. 55 закона, ст. 163 ГК РК).

Суть-то вроде та же, но формально есть разница, поэтому в законе о ТОО и ТДО все это излагается ещё раз с уточнениями.

Прекращаются же полномочия директора либо решением участника (ст. 43 закона о ТОО и ТДО) либо истечением срока, на который ИО назначается (ст. 51). Иных оснований нет. Как нет и оснований и/или механизма пролонгации. Что кстати тоже перекликается с положениями о представительстве и доверенности.

Так что руководствуясь «духом» закона (в отсутствие «буквы» закона на этот счёт), я все же полагаю, что полномочия директора не продлеваются продлением действия ТД по окончании срока полномочий по решению.

[ОТТО 1945]

1 час назад, rynex сказал(а):

Предлагаю зайти с другой стороны и рассмотреть суть возникающих правоотношений. А именно представительство.

и опять вы не правы, а рассуждения ваши не верны в самом его начале, в отношениях между директором ТОО и товариществом глава 5 ГК РК "Представительство и доверенность" вообще не применяется, если бы вы потрудились пройтись по ссылки пункта 1 статьи 163 ГК РК, тогда бы вы поняли, что под полномочиями основанными  на законодательстве, кодекс понимает не закон о ТОО и ТДО, а тот же гражданский кодекс, статьи 23-25 ГК РК. также, обратите внимание на следующее, для применения статьи 163 ГК РК необходимо наличия двух сторон как минимум, в нашем же обсуждении, директор не является отдельной от товарищества стороной, он и есть товарищество, так как является его исполнительным органом и решения принимаемые директором, это решения не директора, но самого товарищества, так зачем товариществу уполномочивать самого себя? опять же, с юридической точки зрения такие телодвижения не имели бы никакой силы и были бы ничтожны с самого начала.   

[N E O]

56 минут назад, ОТТО 1945 сказал(а):

он и есть товарищество

Это примерно как танк которым управляет танкист  )))))

[ОТТО 1945]

20 минут назад, N E O сказал(а):

Это примерно как танк которым управляет танкист  )))))

скорее, танкист, который является неотъемлемой частью танка, как бы жутко это не звучало 

[Юрэк]

1 час назад, ОТТО 1945 сказал(а):

и опять вы не правы,

Для всех желающих разобраться в юридической природе корпоративных правоотношений рекомендую монографию - В.К. Андреев, В.А. Лаптев "Корпоративное право современной России" М., Проспект, 2016.

[ОТТО 1945]

5 минут назад, Юрэк сказал(а):

Для всех желающих разобраться в юридической природе корпоративных правоотношений рекомендую монографию - В.К. Андреев, В.А. Лаптев "Корпоративное право современной России" М., Проспект, 2016.

мне то зачем предлагать , коллеги посоветуйте. 

[Юрэк]

6 минут назад, ОТТО 1945 сказал(а):

мне то зачем предлагать , коллеги посоветуйте. 

Предлагаю неограниченному числу лиц, а не кому-либо персонально...

[IKRAM LAW]

Коллеги, вот вас заносит ))

Нормативное постановление Верховного суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года N 2.

15. <...>

Если единоличный исполнительный орган ТОО (директор, управляющий) осуществляет ведение дел товарищества по трудовому договору, то судам при разрешении споров, связанных с назначением либо освобождением его от занимаемой должности, следует руководствоваться положениями Закона, а также нормами трудового законодательства.

Когда единоличным исполнительным органом товарищества является один из участников, исполняющий возложенные на него обязанности безвозмездно, то вопросы, связанные с назначением либо освобождением его от занимаемой должности, разрешаются в соответствии с положениями ГК и Закона.