Являются ли авансом отпускные

[Omega]

1 минуту назад, ОТТО 1945 сказал(а):

тогда возникает вопрос, а как вообще происходит начисления отпускных?  что берем за основу подсчета.   

рассчитываем среднюю зп за предыдущие 12 месяцев. Если 12 месяцев не набирается, то берем столько, сколько отработал.

Не совсем поняла ваш вопрос - как начисление отпускных с этим всем связано?

[ОТТО 1945]

Только что, Omega сказал(а):

рассчитываем среднюю зп за предыдущие 12 месяцев. Если 12 месяцев не набирается, то берем столько, сколько отработал.

Не совсем поняла ваш вопрос - как начисление отпускных с этим всем связано?

за основу подсчета вы берете отработанное время, а не время которое он в теории может отработать, а значит, первое вообще не применимо выдача отпускного аванса, второе, если работник не отработал свой отпуск, он должен вернуть эти деньги.  

[БекАС]

Только что, Omega сказал(а):

рассчитываем среднюю зп за предыдущие 12 месяцев. Если 12 месяцев не набирается, то берем столько, сколько отработал.

Не совсем поняла ваш вопрос - как начисление отпускных с этим всем связано?

я вас тоже не совсем понял из предыдущего вашего поста, если работник отработал 7 месяцев в году , то он заработал 24 календарных дня отпуска?

[Omega]

1 минуту назад, БекАС сказал(а):

я вас тоже не совсем понял из предыдущего вашего поста, если работник отработал 7 месяцев в году , то он заработал 24 календарных дня отпуска?

В соответствии с ТК трудовой отпуск предоставляется в любое время в течение рабочего года. Там нигде не сказано, что если работник чего-то не доработал, то он имеет право только на меньшее количество дней пропорционально отработанному времени.

Весь этот подсчет "заработанного" отпуска мы с вами и придумали для того, чтобы избежать ситуации, которую описал ТС. Я бы тоже не стала предоставлять 24 дня после 7ми месяцев работы. Хочешь - бери 14 дней, не хочешь - работай дальше.

Но если отпуск продолжительностью 24 дня был предоставлен, то не возникает у работника обязанность что-либо возвращать компании. Он ничего не должен. Именно это я и пытаюсь сказать - нет у работодателя оснований требовать возврата "отпускных".

ОТТО, давайте не будем смешивать подсчет дней отпуска и расчет отпускных. Сколько дней работодатель предоставляет - это одно, а как они будут оплачиваться - это уже другое. В конце-концов, если я, например, работала с 01.02.2015 по 31.01.2016, а отпуск за этот период возьму с 1 октября 2016, то для расчета отпускных будет взят период октябрь 2015 - сентябрь 2016, а никак не рабочий год, за который мне предоставлен отпуск.

Но как бы там ни было, оплачиваемый трудовой отпуск - это дни + деньги. И если вы предоставили дни, то должны дать и деньги. И если вы хотите потом забрать деньги, но оставить дни, то это уже противоречит самой сути оплачиваемого трудового отпуска.

[ОТТО 1945]

6 минут назад, Omega сказал(а):

В соответствии с ТК трудовой отпуск предоставляется в любое время в течение рабочего года. Там нигде не сказано, что если работник чего-то не доработал, то он имеет право только на меньшее количество дней пропорционально отработанному времени.

вы не верно толкуете норму, тут говорится о том, что работник может выйти в отпуск в любое время года, весной, зимой, летом, все, иного данная норма не содержит. 

 

8 минут назад, Omega сказал(а):

Весь этот подсчет "заработанного" отпуска мы с вами и придумали для того, чтобы избежать ситуации, которую описал ТС. Я бы тоже не стала предоставлять 24 дня после 7ми месяцев работы. Хочешь - бери 14 дней, не хочешь - работай дальше.

Но если отпуск продолжительностью 24 дня был предоставлен, то не возникает у работника обязанность что-либо возвращать компании. Он ничего не должен. Именно это я и пытаюсь сказать - нет у работодателя оснований требовать возврата "отпускных".

продолжительность отпуска в 24 дня устанавливается кодексом, как законный минимум, меньше нельзя, больше ради бога, и эти 24 дня могут быть предоставлены сразу, только вот оплачены они могут быть только в части отработанного периода, это те деньги на которые работник действительно имеет право, все что сверх того, подлежит возврату, потому как право на эти деньги у работника нет, можно провести аналогию с выданным авансом заработной платы, эти деньги то работодатель вправе себе вернуть (п.п. 3 п. 1. ст. 115 Кодекса), а почему? а потому, что работник не отработал их, та же ситуация с отпускными, он их не отработал.  

[Janar]

18 минут назад, ОТТО 1945 сказал(а):

продолжительность отпуска в 24 дня устанавливается кодексом, как законный минимум, меньше нельзя, больше ради бога, и эти 24 дня могут быть предоставлены сразу, только вот оплачены они могут быть только в части отработанного периода, это те деньги на которые работник действительно имеет право, все что сверх того, подлежит возврату, потому как право на эти деньги у работника нет, можно провести аналогию с выданным авансом заработной платы, эти деньги то работодатель вправе себе вернуть (п.п. 3 п. 1. ст. 115 Кодекса), а почему? а потому, что работник не отработал их, та же ситуация с отпускными, он их не отработал.  

но это же не заработная плата ... и не аванс ...

[Omega]

ОТТО,

рабочий год не имеет ничего общего с календарным, поэтому времена года здесь тоже ни при чем. Смотрим ст. 92 ТК

1. Оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск работнику за первый и последующие годы работы по соглашению сторон предоставляется в любое время рабочего года.

2. Рабочий год составляет двенадцать календарных месяцев, исчисленных с первого дня работы работника.

Трудовой отпуск может быть предоставлен в любое время в течение 12 месяцев с начала работы, а трудовой отпуск - это 24 (или больше, если предусмотрено ТД) дня.

Если бы из 24х дней мы должны были оплатить только 14 (в приведенном мной примере), то это было бы прописано в кодексе, но там все как раз наоборот.

То, о чем вы говорите, - это ваши умозаключения, впрочем как и мои, потому что у меня тоже был "взрыв мозга". Но в кодексе нет понятия "аванс отпуска". В случае аванса с заработной платой, работник зарабатывает зп присутствуя на работе и выполняя свои функции, если не присутствовал, то должен вернуть деньги, которые ему выдали за эти дни. В случае с отпуском, он отсутствует на работе и получает оплату. Если вы требуете вернуть деньги, то он должен вернуть и дни отпуска, что невозможно. Это разные вещи.

Работник был в трудовом отпуске? Если он был именно в трудовом отпуске, то в соответствии с ТК ему положена средняя зп за эти дни, иначе это будет уже не трудовой отпуск, а непонятное отсутствие на рабочем месте. На каком основании вы удержите у него отпускные? Какая задолженность у него образовалась перед работодателем? На какую статью ТК будете ссылаться?

И это не я так трактую, это Гилева Н.В. так трактует. Просто неудобно все время ссылаться на нее, не имея возможности приводить цитаты. Получается пересказ какой-то. Я, кстати, с большой осторожностью отношусь к мнению различных экспертов, но она меня реально убедила. Мы просто отвыкли читать ТК буквально, все время что-то додумываем, как нам удобно. Очень яркий пример - компенсация за неиспользованный отпуск в связи с отзывом, которая уже бурно здесь обсуждалась.

Изменено 17 Августа 2016 пользователем Omega

[Urbanus]

Если я правильно понимаю, то отпускные начисляются следующим образом:  средняя з/п умножается на количество предоставленных дней отпуска. Т.е. если работник отработал 10 месяцев, но работодатель в силу своей щедрости предоставил ему все 24 дня вместо 20-и (по отработанному периоду), то средняя з/п умножается не на 20 дней, а на 24. Таким образом, работник получил больше (отпускных) чем должен был, но случилось это из-за того, что работодатель сам был не против. Спрашивается: что спрашивать с работника, если это оплошность самого работодателя?

 

[ОТТО 1945]

11 минуту назад, Omega сказал(а):

ОТТО,

рабочий год не имеет ничего общего с календарным, поэтому времена года здесь тоже ни при чем. Смотрим ст. 92 ТК

1. Оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск работнику за первый и последующие годы работы по соглашению сторон предоставляется в любое время рабочего года.

да как же ни при чем, если статья цитируемая вами как раз об этом, давайте разберем указанные вами пункты: 

1. Оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск работнику за первый и последующие годы работы по соглашению сторон предоставляется в любое время рабочего года. -  данная норма указывает, что работник праве выйти в отпуск как в первый рабочий год, так и последующий, при этом, работник вправе выйти в отпуск в любое время, скажем устроился на работу летом, может летом и выйти, вот и вся норма и это буквальное толкование, иной мысли пункт не содержит.

2. Рабочий год составляет двенадцать календарных месяцев, исчисленных с первого дня работы работника. - ну с этим понятно, устроился на работу 01.06.2015 года, с этого периода и начинается твой рабочий год .

все, ничего другого нет, ни слова о том, что работнику можно предоставить 24 дня хоть сейчас, или дать отпускные ничего такого.

24 минуты назад, Omega сказал(а):

Но в кодексе нет понятия "аванс отпуска". В случае аванса с заработной платой, работник зарабатывает зп присутствуя на работе и выполняя свои функции, если не присутствовал, то должен вернуть деньги, которые ему выдали за эти дни. В случае с отпуском, он отсутствует на работе и получает оплату. Если вы требуете вернуть деньги, то он должен вернуть и дни отпуска, что невозможно. Это разные вещи.

 так я и не утверждаю о наличии такого понятия как "аванс отпуска" более того, считаю невозможным вообще выдавать отпускные авансом, поскольку работник их не наработал, аналогию с авансом по ЗП, я провел для наглядной демонстрации необходимости возврата необоснованно полученного, если полученные работником деньги им не заработаны или не положены, они подлежат возврату вот и вся мудрость.

вообще считаю, что в нашем споре нужен иной нормативно-правовой источник, помимо кодекса, нам нужны правила исчисления отпускных и именно в данном акте мы и найдем ответ, что положено работнику, а что нет, у меня к сожалению сейчас нет доступа к правовой базе, по этому если найдете можем вместе найти ответ.    

[Omega]

ОТТО,

методика расчета средней зп здесь не нужна. Но раз уж вы хотите, то вот выдержки из Единых правил исчисления средней зп.

п. 1

2) расчетный период - период продолжительностью двенадцать календарных месяцев, предшествующих событию, с которым связана соответствующая оплата (выплата) либо период фактически отработанного времени, если работник проработал у работодателя менее двенадцати календарных месяцев, используемый для исчисления средней заработной платы;

п 7. Средняя заработная плата работника исчисляется путем умножения среднего дневного (часового) заработка на количество рабочих дней (рабочих часов), приходящихся на период события.

п 8. Во всех случаях средний дневной (часовой) заработок определяется путем деления суммы начисленной заработной платы в расчетном периоде на количество рабочих дней (часов) в расчетном периоде.

п. 9. Если расчетный период отработан не полностью, то средний дневной (часовой) заработок определяется путем деления суммы начисленной заработной платы за отработанное время на количество рабочих дней (часов) при пятидневной или шестидневной рабочей неделе, соответственно приходящихся на данное отработанное время.

Отсюда следует, что если вы предоставляете работнику 24 календарных дня отпуска, то вы и оплатить должны все рабочие дни, приходящиеся на этот период, и никак не меньше. Для простоты мы все говорим, что оплачиваются 24 дня, хотя по факту только рабочие дни в этом периоде.

Эти правила нам никак не помогут, поскольку в описанном случае был издан приказ о предоставлении 24х дней отпуска. Они были предоставлены и оплачены в соответствии с ТК и Правилами. А об удержании выплаченного Правила не говорят.

Что касается моего неправильного толкования норм статьи 92, обратите внимание, что там также написано, что именно трудовой отпуск за первый и последующий рабочий год предоставляется в любое время. А трудовой отпуск - это 24 календарных дня. В статье не написано, что предоставляется часть отпуска пропорционально отработанному времени, а именно трудовой отпуск. Из песни слов не выкинешь :)))

Wilde One очень правильно заметил, что раз уж работодатель предоставил 24 дня, то значит, он был на это согласен. А к работнику претензий нет, ведь все было по соглашению сторон. И средняя зп однозначно будет умножена на 24 дня, поскольку предоставили именно 24 дня, а не 14.

P.S. как раз на zakon.kz предлагают вебинар по предоставлению трудового отпуска :)

Изменено 17 Августа 2016 пользователем Omega

[Андрэ]

1 час назад, Omega сказал(а):

...Но если отпуск продолжительностью 24 дня был предоставлен, то не возникает у работника обязанность что-либо возвращать компании. Он ничего не должен. Именно это я и пытаюсь сказать - нет у работодателя оснований требовать возврата "отпускных".

...

Мысль, конечно, интересная... В теоретическом плане. Тогда давайте и коменсации не будем давать при увольнении! Не сходил вовремя в отпуск - твои проблемы, работничек, гуляй Вася, контора тебе ничего не должна!

Но мы же не можем так поступить. Есть статья 96 ТК охраняющая права работника в этом вопросе. И термин есть соответствующий - "неиспользованные дни отпуска".

Почему Вы считаете, что у работодателя не должно быть аналогичных прав в противоположной ситуации? Только потому что норма не прописана явно? Я считаю, что они есть.

 

Статья 92 ТК. Определение периода и порядок предоставления оплачиваемых ежегодных трудовых отпусков

1. Оплачиваемый ежегодный трудовой отпуск работнику за первый и последующие годы работы по соглашению сторон предоставляется ...

 

Отпуск должен предоставляться за время работы и точка. И если он по каким либо причинам предоставлен за еще не отработанное время - это полученные незаработанные деньги. И пусть работник доказывает, что они принадлежат ему по праву.

[Omega]

3 минуты назад, Андрэ сказал(а):

Отпуск должен предоставляться за время работы и точка. И если он по каким либо причинам предоставлен за еще не отработанное время - это полученные незаработанные деньги. И пусть работник доказывает, что они принадлежат ему по праву.

Андрэ, по-моему вы немного передергиваете. Относительно компенсации за неиспользованные дни при увольнении все как раз очень ясно и понятно. Есть соответствующие нормы в ТК.

Относительно права работодателя требовать возврата отпускных - нет этого в ТК. Но я не призываю предоставлять 24 дня отпуска на третий день после приема на работу. Сама всегда слежу, чтоб не предоставили больше, чем человек заработал. Но делаю я это именно потому, что забрать эти деньги потом будет невозможно. Ведь все было совершенно законно: одобрено заявление работника на 24 дня, издан соответствующий приказ и произведена оплата этих 24х дней. Работник их отгулял, и в табеле мы проставили эти дни именно как трудовой отпуск. Так на каком основании мы потом требуем назад деньги? Ведь дни то работник отгулял именно как трудовой отпуск...

А если предоставляем за неотработанное время, то это не только деньги, но и дни. И возврат может происходить только всего и сразу. Нельзя забрать только деньги, ведь в этом случае получается уже отпуск без сохранения зп. А его никто не согласовывал и не предоставлял. Работник был в трудовом отпуске абсолютно законно и с согласия работодателя. В ТК нет запрета на предоставление трудового отпуска ранее, чем после отработки рабочего года, а даже наоборот, это прямо разрешено.

[hirurg]

2 часа назад, Omega сказал(а):

Да, оно включается в стаж, т.е. если работник в рабочем году несколько месяцев был в отпуске без сохранения зп, то по окончании этого рабочего года мы будем рассчитывать, сколько дней он заработал в этом рабочем году. Но если мы предоставляем трудовой отпуск, продолжительность которого в соответствии с ТК и ТД составляет 24 календарных дня, на 7м месяце рабочего года, то это не проблемы работника. Не возникает у него обязанность ничего возвращать.

Согласно ТК отпуск предоставляется по соглашению сторон. В  приказе на отпуск, с которым должен ознакомиться работник пишем: 

"С настоящим приказом ознакомлен и согласен с тем, что в случае расторжения трудового договора из причитающейся мне заработной платы Банком будет удержана излишне выплаченная денежная сумма за предоставленный мне отпуск, включая индивидуальный подоходный налог и пенсионные отчисления."

Далее, согласно подпункту 5 статьи 115 ТК РК, при его увольнении удерживаем долг, а при недостаточности предлагаем погасить добровольно, либо обращаемся в суд.

 

 

[ОТТО 1945]

15 минут назад, Omega сказал(а):

Что касается моего неправильного толкования норм статьи 92, обратите внимание, что там также написано, что именно трудовой отпуск за первый и последующий рабочий год предоставляется в любое время. А трудовой отпуск - это 24 календарных дня. В статье не написано, что предоставляется часть отпуска пропорционально отработанному времени, а именно трудовой отпуск. Из песни слов не выкинешь :)))

обращаю ваше внимание на следующее, вы вкладываете в норму тот смысл которого в нем нет, читайте данный пункт буквально, а буквально получается, работнику полагается отпуск в любое время, в течение рабочего года, там не говорится что все 24 дня или больше, эта общая норма, без конкретизации. 

 

19 минут назад, Omega сказал(а):

Эти правила нам никак не помогут, поскольку в описанном случае был издан приказ о предоставлении 24х дней отпуска. Они были предоставлены и оплачены в соответствии с ТК и Правилами. А об удержании выплаченного Правила не говорят.

касательно приказа, то факт, что работодатель мягко говоря поторопился никто не оспаривает, законность приказа (тут можно еще подумать), у нас вопрос стоит так, подлежит ли возврату оплаченные отпускные или нет, а вот тут нормы как раз и нет, как в пользу вашего утверждения, так и в пользу моего, но я могу воспользоваться положением гражданского кодекса "необоснованное обогащение"  

[Janar]

5 минут назад, hirurg сказал(а):

Согласно ТК отпуск предоставляется по соглашению сторон. В  приказе на отпуск, с которым должен ознакомиться работник пишем: 

"С настоящим приказом ознакомлен и согласен с тем, что в случае расторжения трудового договора из причитающейся мне заработной платы Банком будет удержана излишне выплаченная денежная сумма за предоставленный мне отпуск, включая индивидуальный подоходный налог и пенсионные отчисления."

Как я предлагала уже выше - лучше отдельным заявлением. Датировать датой приказа. В заявлении ссылки на приказ.

[hirurg]

1 минуту назад, ОТТО 1945 сказал(а):

у нас вопрос стоит так, подлежит ли возврату оплаченные отпускные или нет

Вопрос стоит так: как вернуть бабло? ))))

[Камилла]

6 минут назад, hirurg сказал(а):

Вопрос стоит так: как вернуть бабло? ))))

Законным способом никак. Просто удержать без согласия работника с ЗП которая будет начислена после выхода на работу с отпуска до расторжения ТД. И пусть обращается в суд и доказывает, что работодателю  ничего не должен.

Либо работодателю придется обращаться в суд, и маловероятно, что его исковые требования удовлетворят. Поскольку трудовой отпуск был предоставлен по Соглашению сторон, работодатель знал, что предоставляет дни отпуска в счет предстоящего рабочего периода и имел возможность предположить, что работник в любое время имеет право подать заявление на расторжение ТД согласно ТК. Так что мое мнение - это упущение работодателя, поскольку работник состоит в трудовых отношениях (еще раз повторюсь, имеет полное право расторгнуть ТД в сроки указанные законодательством) и не находится в рабстве чтоб быть уверенным. 

P.S. Хотя вопрос сложный. Наверняка суд будет рассматривать причины расторжения ТД. У работника в действительности возникли причины семейного обстоятельства либо просто работник нашел во время отпуска другую работу и решил кинуть работодателя. Я бы советовала своей бухгалтерии, удержать с ЗП.

[Omega]

Я согласна с Камиллой. Законных способов вернуть деньги нет. Можно только удержать и надеяться, что работник никуда не пойдет жаловаться.

Еще раз повторюсь, не возникает у работника никакой задолженности, и неосновательного обогащения тоже нет, ведь он получил законные отпускные за законный отпуск, который ему был предоставлен по соглашению сторон. И даже если он напишет в приказе или в отдельном заявлении, что просит удержать эти отпускные, то это будет противоречить ТК, а соответственно, ухудшать положение работника. Следовательно, даже это работник потом может оспорить в суде.

Хотя зачастую именно так и выходят из положения, но это пока работники не поумнеют...

[Janar]

51 минуту назад, Omega сказал(а):

И даже если он напишет в приказе или в отдельном заявлении, что просит удержать эти отпускные, то это будет противоречить ТК, а соответственно, ухудшать положение работника. Следовательно, даже это работник потом может оспорить в суде.

Статья 115. Удержания из заработной платы

2. Удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности перед организацией, в которой он работает, могут производиться на основании акта работодателя с письменным уведомлением работника:

5) в иных случаях при наличии письменного согласия работника.

[Omega]

Janar,

Еще раз обращаю ваше внимание на эту же статью

2. Удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности перед организацией, в которой он работает, могут производиться на основании акта работодателя с письменным уведомлением работника:...

Нет у работника никакой задолженности. Не возникла она, поскольку деньги он получил потому, что был в трудовом отпуске.

[Janar]

20 минут назад, Omega сказал(а):

Janar,

Еще раз обращаю ваше внимание на эту же статью

2. Удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности перед организацией, в которой он работает, могут производиться на основании акта работодателя с письменным уведомлением работника:...

Нет у работника никакой задолженности. Не возникла она, поскольку деньги он получил потому, что был в трудовом отпуске.

Если работник сам признает свою задолженность перед организацией в своем заявлении?

[Omega]

2 минуты назад, Janar сказал(а):

Если работник сам признает свою задолженность перед организацией в своем заявлении?

Я считаю, что он потом также может сказать, что на него надавили, и вообще, по кодексу это задолженностью не считается, а значит, это ухудшение его положения

[Janar]

3 минуты назад, Omega сказал(а):

Я считаю, что он потом также может сказать, что на него надавили, и вообще, по кодексу это задолженностью не считается, а значит, это ухудшение его положения

Не "надавили", а "пошли навстречу на основании его прошения" ))

[Omega]

2 минуты назад, Janar сказал(а):

Не "надавили", а "пошли навстречу на основании его прошения" ))

Ну так задолженность то все равно не возникла. Так много по каким вопросам можно пойти на встречу: Мы тебе отпуск даем, а ты нам половину отпускных должен вернуть. ну мы ж договорились и пошли на встречу, а то пошел бы в отпуск не в июле, а в декабре. (ну к примеру) :)))

[hirurg]

1 минуту назад, Omega сказал(а):

Ну так задолженность то все равно не возникла. Так много по каким вопросам можно пойти на встречу: Мы тебе отпуск даем, а ты нам половину отпускных должен вернуть. ну мы ж договорились и пошли на встречу, а то пошел бы в отпуск не в июле, а в декабре. (ну к примеру) :)))

Не могу понять, чем вам подпункт 5 не нравится? - 

5) в иных случаях при наличии письменного согласия работника.

Под иными случаи, можно все что угодно, главное что бы было письменное согласие.