можно ли проверять недоминанта

[Ahmetova]

У меня вот такой вопрос 

Предприятие исключают из  числа доминантов в связи с изменением законодательства. Поскольку нынче доминантом может быть только тот, кто работает на регулируемом рынке. А деятельность предприятия к этому перечню не относится. 

Затем приходят товарищи с приказом о проведении расследования по признакам нарушений, предусмотренных пп. 1 ст. 174 Предпринимательского кодекса

Насколько вообще правомерна такая проверка, с учетом следующего: 

Статья 174. Злоупотребление доминирующим или монопольным положением
Запрещаются действия (бездействие) субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права иных лиц, в том числе такие действия, как:
1) установление, поддержание монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен;

Как я уже сказала, предприятие больше не доминант. А монополистом никогда и не было и не могло быть. 

 

Есть, конечно,  п 2 статьи 218 ПК РК, который гласит: 
 

Статья 218. Проведение расследования
2. При проведении расследования на предмет нарушений статьи 174 настоящего Кодекса антимонопольный орган вправе путем проведения анализа товарных рынков выявлять доминирующее или монопольное положение субъекта рынка, в отношении которого подается заявление (жалоба). При этом меры антимонопольного реагирования в отношении данного субъекта рынка применяются и за период его фактического доминирования.

Но в самом приказе указано, что основанием послужила служебная записка главспеца, а жалоб и заявлений не было.

 

К тому же предприятие в принципе не может являться доминантом, поскольку: 

Статья 173. Формирование и ведение государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках
1. Государственным реестром субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках, является перечень субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках, определенных законодательством Республики Казахстан о естественных монополиях и регулируемых рынках.

 

Закон Республики Казахстан от 9 июля 1998 года № 272-I 
О естественных монополиях и регулируемых рынках

11) регулируемые рынки — товарные рынки, на которых в соответствии с настоящим Законом введено государственное регулирование цен для субъектов регулируемого рынка;

12) субъект регулируемого рынка - индивидуальный предприниматель или юридическое лицо (за исключением субъектов естественной, государственной монополии и энергопроизводящих организаций), включенные в Государственный реестр субъектов рынка, занимающихдоминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках;

Статья 7-1. Государственное регулирование цен на регулируемых рынках

1. Государственное регулирование цен распространяется на товары (работы, услуги) субъектов регулируемых рынков в области электро- и теплоэнергетики, производства нефтепродуктов, транспортировки нефти, гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи, а также газа и железнодорожного транспорта с учетом особенностей, установленных законами Республики Казахстан «О газе и газоснабжении» и «О железнодорожном транспорте».
1-1. Уполномоченный орган утверждает перечень товаров (работ, услуг) субъектов регулируемых рынков, на которые распространяется государственное регулирование цен.
2. Правительство Республики Казахстан по предложению уполномоченного органа устанавливает номенклатуру продукции, товаров и услуг, на которые применяются регулируемые государством цены на товарных рынках, не предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи.

Деятельность предприятия никакого отношения к регулируемым рынкам не имеет. А ПП РК, указанное в п. 2 ст. 7-1 я не нашла.  

Я правильно понимаю, что:

1) доминантом можно быть только на регулируемом рынке. если твоя деятельность не относится к регулируемому рынку, ты априори не можешь быть доминантом

2) если ты, например, работаешь на регулируемом рынке, но не включен в перечень доминантов, то в принципе в ходе расследования могут установить твою фактическую доминантность. правда это возможно только если проверка начата на основании заявления или жалобы. при этом опять же, если деятельность твоя не имеет отношения к регулируемым рынкам, то доминантом ты стать никак не можешь, даже если бы жалоба или заявление имели бы место 

3) недоминант вообще не может быть субъектом нарушения, предусмотренного пп. 1 ст. 174 ПК РК 

4) расследование назначено не правомерно 

 

[Ahmetova]

и еще. расследование началось в апреле. срок завершения июнь. 

как бы на этом всё. 

но вдруг в августе приказ о продлении. до октября. 

в итоге фактически расследование длится полгода вместо положенных предельных четырех месяцев. 

Статья 218. Проведение расследования

4. Расследование нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции проводится в срок, не превышающий двух месяцев со дня издания приказа о проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Срок расследования дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на два месяца.

я вот опять не пойму как это возможно вообще 

[Legal Сonsultant]

1) доминантом можно быть только на регулируемом рынке. если твоя деятельность не относится к регулируемому рынку, ты априори не можешь быть доминантом - нет, доминанты могут быть и не нерегулируемом рынке.

2) если ты, например, работаешь на регулируемом рынке, но не включен в перечень доминантов, то в принципе в ходе расследования могут установить твою фактическую доминантность. правда это возможно только если проверка начата на основании заявления или жалобы. при этом опять же, если деятельность твоя не имеет отношения к регулируемым рынкам, то доминантом ты стать никак не можешь, даже если бы жалоба или заявление имели бы место - см. выше.

3) недоминант вообще не может быть субъектом нарушения, предусмотренного пп. 1 ст. 174 ПК РК - да. но положение "доминанта" устанавливается на основании статьи 172 Кодекса.

4) расследование назначено не правомерно - см. выше.

[Ahmetova]

Спасибо, Амир

А можно подробней насчет доминантов на нерегулируемом? 

В 16.09.2016 at 14:21, Амир Бегдесенов сказал(а):

1) доминантом можно быть только на регулируемом рынке. если твоя деятельность не относится к регулируемому рынку, ты априори не можешь быть доминантом - нет, доминанты могут быть и не нерегулируемом рынке.

В смысле из какого НПА это следует? 

Спасибо, Амир

А можно подробней насчет доминантов на нерегулируемом? 

В 16.09.2016 at 14:21, Амир Бегдесенов сказал(а):

1) доминантом можно быть только на регулируемом рынке. если твоя деятельность не относится к регулируемому рынку, ты априори не можешь быть доминантом - нет, доминанты могут быть и не нерегулируемом рынке.

В смысле из какого НПА это следует? 

[Ahmetova]

дело в том что 18-го января 2016 года целый ряд доминантов были извещены о том, что они исключены из Реестра

Антимонопольщики прислали официальное письмо

В нем, в частности, было сказано (цитата):

"Руководителям субъектов рынка (по списку) 

Департамент Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан (далее - Департамент) сообщает, что с 1 января 2016 года вступили в силу положения Предпринимательского кодекса (далее - Кодекс), согласно которым формирование и ведение Государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение осуществляется только на регулируемых рынках (статья 173 Кодекса)" 

Далее шло про то что мы более не доминанты

Слова "только на регулируемых рынках" выделены в тексте не мной. Они именно так шли в письме - жирным подчеркнутым шрифтом. 

Это вообще нормально? В январе сообщить, что мы более не доминанты, поскольку только на регулируемом рынке могут быть доминанты, а наша деятельность к этим рынкам не относится. Причем там очень много предприятий исключили. Всех вообще, кто раньше многие годы доминантом являлся. 

А потом в конце года заявиться с проверкой и насчитать монопольный доход со всеми вытекающими - конфискацией и штрафом. Это что ли разводилово такое тупое со стороны государства? Мол давай, заработай, а мы в конце года придём и всё отнимем, еще и штраф вкатим. 

Этим письмом они ставили нас в известность что с 1 января мы не доминанты более. Ссылка на соответствующий приказ была в письме. А теперь заявились с проверкой и оказывается мы доминанты. Причем опять же с января насчитали доход. Это же издевательство вообще-то. Шулерство. 

Изменено 7 Октября 2016 пользователем Ahmetova

[Legal Сonsultant]

смотрим статью 172 Предпринимательского кодекса - там нет ссылки на необходимость состоять в Реестре. 

[Ahmetova]

50 минут назад, Амир Бегдесенов сказал(а):

смотрим статью 172 Предпринимательского кодекса - там нет ссылки на необходимость состоять в Реестре. 

Амир, у вас больше опыта по части антимонопольщиков. У меня нет повода вам не верить. Но я реально не понимаю. 

Хорошо, есть ст. 172

Но куда девать вот это 

Статья 173. Формирование и ведение государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках
1. Государственным реестром субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках, является перечень субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках, определенных законодательством Республики Казахстан о естественных монополиях и регулируемых рынках.

Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Законе 
В настоящем Законе используются следующие основные понятия:
11) регулируемые рынки — товарные рынки, на которых в соответствии с настоящим Законом введено государственное регулирование цен для субъектов регулируемого рынка;
12) субъект регулируемого рынка - индивидуальный предприниматель или юридическое лицо (за исключением субъектов естественной, государственной монополии и энергопроизводящих организаций), включенные в Государственный реестр субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках;

Статья 7-1. Государственное регулирование цен на регулируемых рынках
1. Государственное регулирование цен распространяется на товары (работы, услуги) субъектов регулируемых рынков в области электро- и теплоэнергетики, производства нефтепродуктов, транспортировки нефти, гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи, а также газа и железнодорожного транспорта с учетом особенностей, установленных законами Республики Казахстан «О газе и газоснабжении» и «О железнодорожном транспорте».
1-1. Уполномоченный орган утверждает перечень товаров (работ, услуг) субъектов регулируемых рынков, на которые распространяется государственное регулирование цен.
2. Правительство Республики Казахстан по предложению уполномоченного органа устанавливает номенклатуру продукции, товаров и услуг, на которые применяются регулируемые государством цены на товарных рынках, не предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи.

 

Я из этого всего делаю вывод, что в Реестр нельзя включить юрлицо, которое не работает на регулируемом рынке

Плюс куча юрлиц ранее состояли в реестре. И как работали, так и работают. Ничего не изменилось. Но им в январе этого года пришли письма антимонопольщиков о том, что теперь в Реестре только те, кто относится к регулируемому рынку, где есть госрегулирование цен. И их исключили из Реестра - со ссылкой на Предпринимательский кодекс. 

Ну и Методику читаю по выявлению монопольно высокой цены

4. В рамках рассмотрения сведений об установлении монопольно высокой цены ведомство антимонопольного органа проводит следующие действия:
3) устанавливает факт отсутствия субъекта рынка в Государственном реестре субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение (далее - Реестр);
5. В случае установления одного из условий, предусмотренных подпунктами 1), 2), 3) пункта 4 настоящей Методики, расследование об установлении монопольно высокой цены не проводится.
6. Ведомство антимонопольного органа после проведения анализа товарного рынка и включения Субъекта в Реестр при наличии фактических данных, указывающих на наличие в действиях субъекта рынка признаков нарушений антимонопольного законодательства, проводит расследование в порядке, установленном Законом.

Т.е. сначала анализ рынка и включение в Реестр, а потом уже расследование. 

Есть, конечно, еще и эта статья 

Статья 218. Проведение расследования

2. При проведении расследования на предмет нарушений статьи 174 настоящего Кодекса антимонопольный орган вправе путем проведения анализа товарных рынков выявлять доминирующее или монопольное положение субъекта рынка, в отношении которого подается заявление (жалоба). При этом меры антимонопольного реагирования в отношении данного субъекта рынка применяются и за период его фактического доминирования.

 

Нет у нас заявлений, жалоб. На основании служебной записки расследование начато. 
 

 

 

 

[Legal Сonsultant]

Все верно, они Методику не обновили еще. В Реестр загнать нельзя того доминанта, который не работает на регулируемом рынке.

Но отсутствие в Реестре не значит, что лицо не является доминантом.

Аргумент по п. 2 ст. 218 хороший, если не одно "но".

Теперь плохие новости. Те доминанты, которых исключили с Реестра с 2016 года по основанию "нерегулируемого рынка", на протяжении всей дальнейшей деятельности будут признаваться таковыми - это будут делать и антимонопольщики и суды. На вопрос "нас же исключили из Реестра", они скажут "а это не значит, что доминирующее положение отсутствует". Таким будет сценарий, если не будут приведены доказательства того, что сейчас у компании меньше доля, изменены географические границы рынка, понятие "товара" и т.д.

Пысы: не стоит полагаться на обязательность Методик - в ст. 175 Кодекса никаких ссылок на Методику нет. Да и потом эта Методика сейчас противоречит Кодексу.