простой животрепещущий вопрос

[Эдуард]

... допустим, даже что хорошего, перспективного уголовного дела и не получится, если все фигуранты будут оказывать сопротивление ходу расследования. Однако хорошему оперу лишний агент важнее хорошего дела, и тот самый мальчик настолько удачно уязвим, что вербануть его угрозой возбуждения против него уголовного дела (со всеми вытекающими последствиями) в качестве негласного источника информации (о соседях ли, о сослуживцах и т.п.) - раз плюнуть.

Так что, Аделино, придется теперь Вам аккуратнее с соседом то.

[Гость горЕ]

Вы точно процитировали соответствующую статью из УК. Также на судебном процессе ее цитировали Дуванов и его адвокаты, утверждая, что потерпевшая написала записку, что ей 16 лет, что выглядела на 16 и т.п.

Если проводить аналогии с тем процессом, то первоисточники говорят следущее-

«Отчет экспертов ОБСЕ по делу г-на Сергея Дуванова», который обсуждался на заседании Постоянного совета ОБСЕ в Вене 5 июня.

Краткие выводы:

Был допущен ряд мелких и несколько крупных процессуальных нарушений.

Представленных свидетельств недостаточно для вынесения обвинительного приговора.

Теория о сговоре, выдвинутая защитой, не была убедительно опровергнута.

Расследование не может считаться полным и объективным.

Используемые сокращения

Комментарии Казахстан, Комментарии, чч. 1 и 2, Алма-Ата, 2002г. Бывший министр юстиции И.И. Рогов в настоящее время возглавляет юридический департамент Президента Казахстана, и поэтому Комментарии явно могут рассматриваться как авторитетные.

УПК Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан

Капелюшина Предполагаемая потерпевшая, Кристина Николаевна Капелюшина

Мы (наши) Авторы данного отчета

ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ СООБРАЖЕНИЯ

Предисловие

28 октября 2002 г. Сергей Дуванов, журналист и активный деятель правозащитного движения Казахстана, был арестован в деревне Кайнар, недалеко от Алма-Аты. Против него было возбуждено уголовное преследование по подозрению в изнасиловании им накануне Кристины Капелюшиной, несовершеннолетней девушки.

Активисты правозащитного движения Казахстана с самого начала протестовали против преследования Дуванова, утверждая, что он пал жертвой заговора, и его дело сфабриковано.

Решением Карасайского районного суда (район Алма-Аты) от 28 января 2003 г. Дуванов был найден виновным в изнасиловании Капелюшиной и приговорен к трем с половиной годам лишения свободы в трудовой колонии общего режима. Суд нашел, что Дуванов не знал о том, что Капелюшина является несовершеннолетней, вследствие чего приговорил его согласно пункту статьи, предусматривающей наказание за совершение изнасилования (ч. 1 ст. 120 Уголовного Кодекса Казахстана), а не ч. 2 той же самой статьи, предусматривающей более серьезное наказание за изнасилование несовершеннолетней.

Дуванов и его адвокаты подали апелляцию на приговор, то же самое сделали прокуратура, Капелюшина, ее мать (как ее законный представитель) и юристы, представляющие Капелюшину и ее мать. Апелляции были рассмотрены в суде г. Талды-Курган 11 марта 2003г.

Действующий Председатель в ОБСЕ обратился к нам с просьбой провести соответствующее расследование согласно следующему кругу компетенции.

Круг компетенции

В наш круг компетенции входило изучение хода уголовного расследования против Сергея Дуванова, начиная с момента ареста, в частности соблюдения всеми участвующими сторонами соответствующего уголовно-процессуального законодательства. Изучение должно было включать ознакомление с протоколами судебного разбирательства и опрос участвующих в расследовании официальных лиц: сотрудников полиции, прокуроров, судей, а также ключевых свидетелей, не появившихся в суде.

Среди документов, которые следовало принять во внимание, были отчеты, подготовленные независимыми наблюдателями, присутствовавшими на суде, и соответствующих публикаций в прессе, которые могли пролить свет на политическую атмосферу, окружавшую следствие.

Мы решили отказаться от опроса судьи, председательствовавшего на процессе, и трех судей апелляционного суда по принципиальным соображениям (судья ясно выразил свое мнение в принятом им решении, и к нему не следует обращаться с просьбой прокомментировать судебное расследование и принятое им решение).

Мы не опрашивали ключевых свидетелей, не появившихся в зале суда, по причинам практического характера (нехватка времени; суть заявлений, сделанных ими в ходе предварительно следствия, можно установить на основании других документов).

Вместо этого мы подробно и несколько раз опросили адвокатов защиты.

Сбор материалов

Круг полномочий предусматривал, что нас следует рассматривать как частных представителей, чье участие в этом деле основывается на наших академических знаниях и профессиональной подготовке. Мы не представляем никакой организации или агентства, будь то международное, национальное или частное. Это предполагает, что мы не располагаем никаким процессуальным статусом в деле Дуванова, в котором нас следует рассматривать как совершенно сторонних наблюдателей. Мы, таким образом, не располагаем никакими полномочиями или правами, которыми наделены участники по этому делу (имеются в виду непосредственные его участники, как это предусматривается ст. 7 п. 9 УПК, и "другими лицами, проходящими по делу", как это предусматривает п. 25 той же статьи) или судебные и правоохранительные органы Казахстана. Это предполагает, что мы находились в полной зависимости от добровольного содействия лиц и структур, участвовавших в процессе, и от информации, доступной из открытых источников, такие как законодательство Республики Казахстан и публикации в прессе. Все сделанные нами выводы должны рассматриваться именно в этом ключе. По нашему прибытию в Казахстан мы имели разговор с должностными лицами, ответственными за предварительное расследование (следователями), прокурорами по делу Дуванова в суде первой инстанции и апелляционном суде, с защитниками Дуванова и адвокатом Капелюшиной.

Нам также был предоставлен доступ ко всем материалам дела, по крайней мере, нам предлагали задавать вопросы, которые нас интересуют, и указывать материалы, с которыми мы хотели бы ознакомиться в целях получения ответов на эти вопросы. Эта фаза нашего расследования проходила в Талды-Кургане, где в то время находились данные материалы. К тому времени профессор Симонс уже покинул Казахстан.

Допуск в апелляционный суд

Мы прибыли в Казахстан 10 марта 2003 г., как раз к тому моменту, когда нам необходимо было присутствовать на слушаниях по апелляции в Талды-Кургане.

УПК предусматривает обычные правила относительно открытости судебных слушаний, как и во всех цивилизованных странах, т.е. слушания по уголовным делам открыты для публики, за исключением отдельных случаев, предусмотренных законом, как-то: защита государственной тайны, дел с участием несовершеннолетних, преступления на сексуальной почве и проч. (ст. 29). В любом случае судебное решение подлежит оглашению на открытом заседании.

Хотя закон признает только закрытые или открытые заседания, считается возможным допускать на закрытые заседания лиц, не проходящих по делу. Это подтверждается Комментарием к ст. 29, в котором говорится: "Следует предполагать, что суд, принимая во внимание цели организации закрытого заседания, имеет право, по собственному усмотрению, допускать присутствие представителей общественных организаций …. в зале суда, объяснив им недопустимость разглашения обстоятельств, рассматриваемых на закрытой части заседания (I, 78)". Суд первой инстанции Карасайского района действительно допустил присутствие наблюдателей от казахстанских организаций и зарубежных наблюдателей на своих закрытых заседаниях. Это было сделано, невзирая на возражения Капелюшиной, ее матери и их адвокатов.

Апелляционный суд в Талды-Кургане явно не принял во внимание просьбу разрешить нам присутствовать на слушании по апелляции, направленную им через министерство иностранных дел Казахстана. Однако примерно за полтора часа до начала судебного заседания, которое должно было начаться 11 марта в 10.00, ожидающей в фойе толпе было объявлено, что слушания будут закрытыми и что никакие сторонние наблюдатели допущены не будут. Позже, во второй половине дня, на открытом заседании было объявлено решение. Таким образом, это было единственной частью заседания апелляционного суда, на которой мы смогли присутствовать.

В тот же самый день Генеральная прокуратура Казахстана сделала заявление для прессы, которое, среди прочего, более детально объясняло причины недопущения нас на заседание апелляционного суда. "До начала заседания апелляционного суда была получена просьба от представителей международных организаций разрешить им присутствовать на этой процедуре. Суд отклонил эту просьбу по причине имевшихся возражений со стороны матери потерпевшей. По ее мнению участие сторонних наблюдателей на первоначальном разбирательстве привело к разглашению в средствах массовой информации, включая зарубежные, деталей преступления, имевших отношение к личной жизни несовершеннолетней потерпевшей".

Возможно, наиболее подробное обнародование подобных личных обстоятельств, в самом враждебном по отношению к Дуванову контексте, и даже еще до начала первого судебного разбирательства, имело место в казахстанском еженедельнике "Доживем до понедельника", главным редактором которого является Эрик Нуршин. На суде по делу Дуванова этот же самый человек выступал защитником Капелюшиной. Поэтому если в ходе первого расследования какие-то нарушения конфиденциальности со стороны других СМИ и имели впоследствии место, то ущерб праву на конфиденциальность личной жизни Капелюшиной уже был причинен. Более того, причинен он был стороной, которая впоследствии на это и жаловалась. Поэтому мы считаем, что подобные возражения матери следовало не принимать во внимание как в высшей степени неискренние.

Это все же не дает ответа на вопрос о правомерности решения апелляционного суда. На основании ограничительного прочтения ст. 29 УПК можно действительно допустить, что судебные заседания могут быть или открытыми или закрытыми, и что поскольку условия удовлетворяют положениям ст. 29, разбирательство должно быть закрытым.

С другой стороны, процитированные выдержки из Комментария открывают возможности для особых случаев; одним из таких случаев является допущение "представителей общественных организаций" - формулировка, которая явно должна включать и представителей иностранных дипломатических миссий и международных организаций. Суд первой инстанции признал такую возможность и действовал соответственно, создав, таким образом, прецедент для апелляционного суда.

Поэтому мы сожалеем, что апелляционный суд не сделал выбор в пользу более рационального и разумного толкования соответствующих положений УПК. У нас есть основания полагать, что правительство Казахстана разделяет это сожаление.

Методология

В принципе, судебное разбирательство начинается с гипотетического изложения событий, выстроенного на стадии расследования, с которым выступает обвинение. Основные элементы этого изложения, согласно закону, должны быть доказаны в ходе судебного разбирательства в соответствии с процедурой, также определенной законом, а также с помощью доказательств, также определенных законом. Если это изложение делается и доказывается в предписанной манере, оно будет принято судом и в результате приведет к вынесению обвиняемому обвинительного приговора. Так рассматривают ход судебных разбирательств и казахстанские адвокаты по уголовному праву, называющие это изложение событий "версией" или использующих латинский специальный термин "фабула".

Защищающаяся сторона (ответчик и его адвокат) могут в принципе занять пассивную позицию, ограничившись оспариванием законности действий, предпринятых обвинением. Зачастую, однако, положению обвиняемого может помочь более активная позиция и представление альтернативных версий событий против версии обвинения, и даже совершенно иной версии. Эффективность данного подхода основывается на требовании, что суд должен оценить доказательства по внутренней убежденности, руководствуюсь законом и его духом. Такова формулировка ст. 25 УПК, которая соответствует позиции, занимаемой уголовно-процессуальным правом большинства стран, имеющих традиции гражданского судопроизводства. Она является близкой параллелью (хотя и не идентична) доказательству "при отсутствии разумного сомнения" из англо-американского права. В любом случае, она предполагает, что представление альтернативной версии (будь то в части или целиком) обязывает суд, а также другой судебный или следственный орган, взвесить вероятность такой версии против вероятности версии обвинения.

В большинстве дел по изнасилованиям, наиболее явной альтернативной версией будут: представление алиби - изнасилование совершил не обвиняемый, а другое лицо, или же половой акт, совершенный с согласия потерпевшего - жертва не была изнасилована, но имела половое сношение с обвиняемым по собственному согласию.

Наиболее разрушительным - с точки зрения обвинения - и теоретически наиболее эффективным способом защиты является предположение, что обвинение является результатом сговора. Там, где это обвинение не может быть опровергнуто, или (что даже еще более надежно) содержит определенную долю вероятности, это бросает определенную долю сомнения на каждое действие следственных, прокурорских или судебных органов. Конечно, обвинение часто делается безответственно, без должных на то подтверждений, в подобных случаях обычно обвинению бывает достаточно пригласить защиту предъявить доказательства в подтверждение своих заявлений. Если защита не в состоянии этого сделать, версия сговора теряет всякое правдоподобие и может далее не приниматься во внимание без всякого вреда для обвинения. Если же, с другой стороны, защита представит указания в подтверждение своего обвинения prima facie, тогда единственным выходом для обвинения - если оно хочет подтвердить правдоподобность своей версии - является ответить на обвинения защиты по пунктам. Очевидно, что чем больше указаний в подтверждение своей версии сможет представить защита, тем больше усилий потребуется от обвинения, чтобы их опровергнуть.

Все это напрямую еще не относится к области доказательств ввиду того, что презумпция невиновности (являющаяся согласно ст. 19 УПК одним из основных принципов уголовно-процессуального права) не требует от обвиняемого доказывать свою невиновность. Она также предполагает, что неустранимые сомнения в виновности обвиняемого должны трактоваться в его пользу (п. 3 той же статьи). Практическая трудность - с точки зрения защиты - версии сговора состоит в том, что она означает, что лица или органы со стороны обвинения (полиция, следователи, обвинители или даже чиновники суда) были, возможно, замешаны в него и, следовательно, почти наверняка сами виновны в уголовных преступлениях. Если это на самом деле имело место, то можно ожидать, что такие лица или органы сделают все от них зависящее, чтобы опрокинуть эту версию защиты. Во многих странах законодательство или административные правила содержат положения, что в случаях, когда появляются даже незначительные указания на возможные нарушения со стороны обвинения, расследование подобных обвинений передается особым независимым структурам.

В деле Дуванова существуют две конкурирующие версии: версия обвинения, которая сводится к тому, что Дуванов изнасиловал несовершеннолетнюю Капелюшину, и версия защиты, которая утверждает, что Дуванов был подставлен властями и что все обвинения и действия следствия, прокуроров и суда в отношении Дуванова следует рассматривать в этом свете. Первая версия подлежит полномасштабному обвинительному рассмотрению и представлению улик с надлежащим соблюдением формальных и материальных норм права. Вторая версия требует изучения, она должна быть представлена защитой и получить ответ со стороны следственных, прокурорских и судебных органов. Наконец, две эти версии следует противопоставить друг другу и тщательно взвесить с тем, чтобы прийти к заключению, могли ли суд первой инстанции и апелляционный суд прийти к своим решениям, принимая во внимание, что такие решения должны базироваться на тщательном взвешивании доказательств "по закону и по совести (судьи) (ст. 25 УПК).

Таким образом, мы рассмотрим сначала версию обвинения, как она развивалась с самого начала, особенно с точки зрения должного соблюдения норм формального и материального права в отношении всех следственных, прокурорских и судебных действий, как того требует УПК.

Затем мы рассмотрим версию защиты. В отличие от обвинения, с самого начала представляющего связную историю (изнасилования Капелюшиной, которая получила более детальное подкрепление в ходе следствия), защита выступила лишь с общим предположением о заговоре, детали и хронология которого, по утверждению защиты, постепенно пополнялись в ходе расследования. Рассмотрение версии защиты, таким образом, примет форму реконструкции a posteriori версии того, что, по мысли защиты, имело место в действительности. Эта версия, которая сама по себе не подпадает под строгие правила представления доказательств по уголовному делу, должна, тем не менее, быть проверена с точки зрения ее внутренней согласованности и достоверности.

На определенной стадии, как мы увидим, возникает вопрос, не следует ли рассмотреть третью версию, не упомянутую ни обвинением, ни защитой. В этом случае существует возможность полового сношения между ответчиком и предполагаемой жертвой изнасилования с обоюдного согласия. Мы полагаем, что не можем игнорировать этот вопрос.

В заключение должны быть взвешены две основные версии по их состоянию на конец разбирательства. Здесь двумя основными вопросами являются:

Является ли сама по себе версия обвинения достаточной для вынесения обвинительного заключения?

Является ли версия защиты достаточной для того, чтобы сомнения не дали вынести обвинительный приговор?

Рассмотрение фактов по этим вопросам может считаться лишь условным, поскольку мы, как уже указывалось, не располагаем статусом судей или арбитров и соответствующих полномочий для сбора всех необходимых доказательств. Наши расследования не способны, как правило, добраться до самой сути, привести к установлению истины, и нам приходится удовольствоваться ответами, указывающими, что, насколько нам известно, определенный взгляд может быть с большей или меньшей степенью вероятностью являться верным.

Наши оценки правовых аспектов дела являются обычными: они основываются на нашем знании и понимании соответствующих казахстанских законов и соответствующих международно-принятых правовых норм.

Признательность:

Мы хотели бы выразить признательность за оказанное сотрудничество правительству Казахстана и лично министру иностранных дел Токаеву, которые позволили нам приехать в Казахстан, беспрепятственно провести нашу работу, и предоставили доступ к материалам дела.

Мы хотели бы также поблагодарить посла ван Лееувена и советника Слагтера, а также посольство Королевства Нидерландов в полном составе, которые были неутомимы в предоставлении нам всей необходимой материально-технической поддержки.

Хотим выразить искреннюю признательность послу Венцелю, главе центра ОБСЕ в Алма-Ате, и его сотрудникам за их помощь и поддержку.

Мы благодарим за уделенное нам время и предоставленную информацию следующих людей:

Из прокуратуры Алматинской области: Д.И. Байтыкбаев, Г.Т. Миразов, Р.Г. Тыулыбекова

Следователи: Г.Т. Жакупова, Е.К. Абдрахметов

Эксперты: Н.П. Данилова, Т. Кулбаев, Т.И. Аукубаева

Защитники: В.И. Воронов, Е. Жовтис, С.К. Сарсенов.

Адвокат Капелюшиной: Е.К. Нуршин.

ВЕРСИЯ ОБВИНЕНИЯ

Наши наблюдения по поводу процессуальных нарушений и пр. выделены курсивом.

Общие принципы

Вторая глава УПК (ст. 8-31) устанавливает ряд общих принципов, из которых к делу Дуванова наиболее непосредственное отношение имеют следующие:

Ст. 11. Судопроизводство отправляется только судами. Одним из следствием данного принципа является то, что человека может найти виновным в совершении преступления лишь суд своим соответствующим решением.

Ст. 14. Неприкосновенность личности. Одним из следствий данного принципа является то, что никто не может быть лишен свободы за исключением случаев и на основаниях, предусмотренных УПК.

Также, суд должен немедленно освободить человека, лишенного свободы любым способом, не в полной мере соответствующим закону.

Ст. 19. Презумпция невиновности, которая также предполагает, что непреодолимые сомнения в виновности обвиняемого, а также сомнения, возникшие в результате применения уголовного и уголовно-процессуального права, следует интерпретировать в его пользу.

Ст. 24. Всестороннее, полное и объективное изучение обстоятельств дела. Эта обязанность относится не только к судье, но и к прокурору, следователю и полиции.

Ст. 25. Право на защиту. Это касается права обвиняемого защищаться самому, а также его право на адвоката. Это право предусматривает, что чиновники, ведущие дело (полиция, следователи, прокуроры, судьи) должны разъяснить обвиняемому его права и принять необходимые меры для обеспечения исполнения этих прав.

Практическое значение принципов, содержащихся в главе 2 УПК, разъясняет ст. 9: нарушение этих принципов в зависимости от природы и тяжести первых влечет за собой отмену всего производства по делу или отмены принятых по делу решений, либо недопущение использования собранных по делу материалов в качестве доказательств.

Участники процесса

Центральной фигурой предварительного расследования является следователь. В случае общеуголовных преступлений, таких как убийство, кража и преступления на сексуальной почве, появляется следователь как часть полицейской структуры. Тем не менее, он стоит особняком и не входит в полицейскую бригаду. За ним осуществляет надзор прокурор и для определенной части его действий необходимо постановление прокурора.

Кроме обычных участников уголовных расследований, известных в других юрисдикция (обвиняемый, защитник, прокурор, суд, потерпевший, свидетели, эксперты), казахстанская уголовная процедура также допускает участие общественных защитников и адвокатов других сторон. В деле Дуванова на стадии разбирательства в суде первой инстанции фигурировали следующие лица:

Со стороны обвинения: государственные прокуроры Г. Миразов и В. Шарапа

Со стороны защиты: адвокаты В. Воронов и С.К. Сарсенов (а также в последний день М. Загитов), защитники Е.А. Жовтис и М.М. Пульман

Со стороны потерпевшей: адвокат Е. Нуршин и ее мать И. Сай (как ее законный представитель)

Со стороны И. Сай, матери и законного представителя потерпевшей: адвокат В. Мартыновский.

Версия Капелюшиной

Перед тем, как начать рассматривать различные стадии развития аргументации обвинения, было бы полезным обобщить события, имевшие место вечером 27 октября 2002 г. и приведшие к нему предыдущие события, как это представлено предполагаемой жертвой в записанном на видеопленку допросе в ходе предварительного следствия, и, с некоторыми вариациями, в ходе судебного разбирательства. Эта версия была принята обвинением и взята за основу при выработке обвинительного акта, а также принята судом в его заключении за единственным большим исключением.

Кристина Капелюшина родилась в Караганде 19 января 1988 г. Она является дочерью Николая Ив. Капелюшина и Ирины Ник. Сай. Ее отец скончался в 2000 г. 31 мая 2002 г. ее мать родила дочку. Поскольку резкий климат Караганды был вреден ребенку, мать решила перебраться в Алма-Ату. Однажды в августе мать и Кристина (без ребенка) отправились в Алма-Ату на автобусе с целью найти там жилье. В Алма-Ате у них не было ни родственников, ни знакомых. На автовокзале находились люди, предлагавшие сдать жилье. Мать встретилась с Черкасовым и он предложил приютить их у себя дома в деревне Кайнар, пока она не найдет места для житья. В сентябре мать отправилась обратно в Караганду на несколько дней, чтобы забрать ребенка и завершить сделку по продаже своей квартиры этом городе. Мать и жена Черкасова не ладили, и им пришлось найти другое место проживания. Где-то в конце сентября они перебрались в деревню по соседству, Чемолган, где остановились у старика по имени Анатилий Павл. Дерин, на две-три недели. Оттуда они переехали в Алма-Ату, где нашли квартиру. Тем временем Капелюшина несколько раз в выходные навещала Черкасовых, так как подружилась с приемной дочерью Черкасова (дочерью Черкасовой) Татьяной Асмус (обычно именуемой Аминой) - 14-летней девушкой. В пятницу 25 октября 2002 г. она снова отправилась в Кайнар и остановилась в семье Черкасова. Дуванов, журналист, проживающий в Алма-Ате, иногда приезжал на свою дачу в деревне Кайнар, где проживал в соседнем с Черкасовым доме, с целью ремонта и перепланировки дома. Черкасов, имевший навыки сварщика, время от времени помогал Дуванову с различными работами в доме. Именно в те выходные Дуванов и Капелюшина встретились впервые. В воскресенье 27 октября Капелюшина приготовила обед и потом осталась, чтобы помочь Дуванову и Черкасову с малярными работами. Дуванов спросил, как ее зовут, сколько ей лет, чем она занимается, предположив, что может помочь ей в ее планах на будущее. Капелюшина написала на обрывке бумаги свой возраст и интересы, который и вручила Дуванову. В конце рабочего дня Дуванов, у которого в саду была баня, пригласил Черкасовых попариться. Они посменно попарились и отправились домой, но Капелюшина и Таня Асмус остались, потому что Дуванов попросил их помочь ему прибраться с книгами, а потом пригласил послушать музыку и что-нибудь выпить. Некоторое время спустя Таня также ушла домой, а Дуванов отправился в баню. Когда он вышел из нее, он попросил Капелюшину сделать ему массаж. Она сделала, как он просил, но когда она попыталась потом выйти из комнаты, он запер дверь, схватил ее и бросил на тахту, где и изнасиловал ее, стащив с нее рейтузы. Затем он ее выпустил. Она отправилась домой к Черкасовым, но никому ничего не сказала. Когда позвонила ее мать, она сказала, что скоро будет дома. Она вышла на улицу, где остановила машину, в которой ехали местные жители. Они довезли ее в Алма-Ату на квартиру к матери. Она рассказала матери, что произошло, и они взяли такси, на котором доехали до Карасайского полицейского участка. (Полицейский на улице сказал им, что им следует заявить о случившемся в местное отделение полиции). Там, ранним утром 28 октября, ее мать подала заявление, которое запустило машину уголовного расследования.

Предварительное следствие

Арест

28 октября 2002 г. около 6 часов утра Ирина Н. Сай и ее дочь Кристина Н. Капелюшина появились в полицейском участке деревни Карасай (Алматинской области), где И. Сай, от имени своей несовершеннолетней дочери К. Капелюшиной, написала заявление о том, что человек по имени Сергей накануне вечером изнасиловал ее дочь. Подобное заявление в полицию представляет собой основание для возбуждения уголовного преследования (ст. 177-178 УПК). Заявление должно быть подписано и на нем должна быть проставлена дата, а лица, подающие заявление, должны быть предупреждены об ответственности за дачу ложных заявлений.

В ходе судебного разбирательства защита утверждала, что дата на заявлении Сай была написана другим почерком, и выступила с просьбой о проведении экспертизы по этому делу. В просьбе судом было отказано.

Это заявление было затем зарегистрировано и полиция составила запись - протокол (термин, который мы будем использовать в дальнейшем для обозначения подобных документов) - о подаче такого заявления. В случае наличия оснований для возбуждения уголовного дела, офицер полиции (или его непосредственный начальник) принимает соответствующее решение (ст. 185 УПК). В этом решении должны быть поименованы наиважнейшие составляющие сообщенного преступления, включая положения Уголовного кодекса, в соответствии с которым возбуждается уголовного дело (ст. 186 УПК). Оно также должно содержать указание о предпринятых в дальнейшем действиях. В большинстве общеуголовных дел, таких как  изнасилование, дела затем передаются специальным полицейским расследователям или следователю (ст. 189 УПК). Офицер, зарегистрировавший заявление Сай, Д.С. Оспанов, спустя несколько минут, сообщил о происшествии (высшестоящему?) полицейскому чину (И.Ж. Мусрепову), который отдал распоряжение следователю Г.Т. Жакуповой провести расследование. Затем следователь (ст. 194 УПК) должен принять постановление о начале предварительного следствия, что и было сделано в тот же день (28 октября).

Не дожидаясь начала предварительного следствия, могут быть предприняты определенные меры, в том числе задержание подозреваемого. Поскольку полученное от Сай заявление дало ход уголовному расследованию в отношении Дуванова, он стал подозреваемым, а серьезность предполагаемого преступления разрешает задержание.

Утром 28 октября в дом Дуванова Карасайским отделением полиции была отряжена полицейская бригада в сопровождении Сай и Капелюшиной, которая показывала им дорогу. Тем временем к ним присоединилась следователь Капелюшина. Дуванову приказали отправляться с полицейскими обратно в участок, ему не было разрешено воспользоваться своей машиной. Таким образом, представляется очевидным, что он был задержан по ст. 132.

В первый раз Дуванов был допрошен на следующий день. Это невозможно согласовать с требованиями ст. 134 УПК, предусматривающей, что полный протокол акта задержания (законные основания, причины, точное время и место, результаты личного обыска и время составления протокола) должен быть составлен в течение трех часов после прибытия в полицейский участок, и что задержанный должен быть ознакомлен с протоколом, с объяснением его прав, включая права на адвоката. Объяснения этому факту (что он был задержан как свидетель) не внушают доверия в связи с а) серьезностью возбужденного против него дела б) тем фактом, что его задержали против его воли и в) что его подвергли обыску.

Подозреваемый не может быть задержан более чем на 72 часа (ст. 138 УПК). Дело Дуванова подпадает под разряд более серьезных преступлений, предусматривающих арест мерой пресечения. Для этого требуется постановление прокурора (ст. 150 УПК).

Хотя Дуванов находился de facto под арестом с момента, как его вывела из дома полиция утром 28 октября, он официально был задержан лишь на следующий день, и 31 октября это задержание превратилось в арест.

Предварительное следствие

Предварительное следствие было начато подполковником полиции Г.Т. Жакуповой 28 октября, однако затем 5 ноября оно было передано майору полиции Е.К. Абдрахметову. Целью предварительного следствия был сбор достаточных доказательств для предъявления формального обвинения, и для передачи дела суду для дальнейшего основного расследования. Предварительное следствие проводится специальным чиновником (следователем), за которым осуществляет наблюдение прокурор (ст. 197 УПК). Следователь располагает рядом полномочий для сбора необходимых доказательств: он может допрашивать обвиняемого, вызывать и допрашивать свидетелей, проводить обыски, изымать собственность, отдавать распоряжения о проведении освидетельствований, очных ставок, запрашивать мнение экспертов, и т.д.

До перехода к одним из этих следственных действий, следователь обязан разъяснить лицам, участвующим в этих действиях, их права и обязанности (ст. 201 УПК).

В делах, связанных с изнасилованием, важнейшим доказательством обычно являются показания потерпевшего, результаты экспертиз и материальные улики (одежда и т.д.), а также, возможно, показания свидетелей.

Следственные действия предпринимаются на основе формального постановления следователя, которое должно быть зарегистрировано (ст. 207 УПК). По факту проведения самого действия (например, допроса, обыска) составляется протокол.

Этот протокол предъявляется лицам, участвующим в этом действии. Они имеют право включить в протокол свои замечания (ст. 203 УПК).

Из следственных действий, предпринятых по делу Дуванова, наибольшую важность представляют следующие:

Допросы: Общие правила проведения допросов отражены в ст. 211-213 УПК. Лицо, подлежащее допросу, должно получить извещение. Допросы не могут продолжаться более 4 часов подряд и проводиться в ночное время, за исключением исключительных случаев. Наводящие вопросы запрещены. Если свидетель или жертва являются несовершеннолетними, допускается присутствие их юридических представителей.

Допрос самого Дуванова: (Первый) допрос подозреваемого должен быть проведен не позднее 24 часов после ареста (ст. 216 УПК). Подозреваемому предъявляется обвинение, и он становится, таким образом, обвиняемым. С этого момента он должен быть допрошен в течение 24 часов (ст. 217 УПК). В обоих случаях ответчик (подозреваемый и обвиняемый) должен быть ознакомлен со своими правами до начала допроса. Ответчик имеет право получить копии ряда процессуальных документов (ст. 69 УПК). Право на адвоката начинается с того момента, как человек становится подозреваемым или обвиняемым (ст. 70 УПК). Участие адвоката защиты является обязательным, если того требует подозреваемый или обвиняемый (ст. 71 УПК). Адвокат защиты имеет право на частные и конфиденциальные свидания со своим клиентом, не ограниченные ни по времени, ни по частоте, он также имеет право присутствовать на допросах своего клиента (ст. 74 УПК).

Представляется, что в этом отношении в ходе предварительного следствия права Дуванова в ряде случаев грубо нарушались.

Его просьба о предоставлении ему адвоката была выполнена с большим опозданием.

Его свидания с адвокатом обычно происходили в комнате (комната 6), в которой, как известно, осуществляется видео и аудио наблюдение.

Предусмотренные сроки свиданий не всегда соблюдались. Эти встречи не всегда были неограниченными по времени и частоте.

Адвокату не была предоставлена возможность присутствовать на первом допросе своего клиента.

Просьба Дуванова предоставить ему копии необходимых документов как минимум единожды отклонялась.

Адвокаты Дуванов подали жалобу на имя Карасайского районного  прокурора с просьбой возбудить уголовное преследование в отношении главного следователя Е. Абдрахметова за препятствование законной деятельности адвокатов защиты. Когда это прошение не было принято во внимание, они направили новое ходатайство на имя генерального прокурора Республики, но безуспешно.

Допрос потерпевшей. Допрос Капелюшиной, проведенный 28 октября, был записан на видеопленку, и эта видеозапись стала впоследствии объектом психологической экспертизы с целью оценки правдоподобия заявлений Капелюшиной (показания эксперта № 14970).

Допрос свидетелей. Показания следующих свидетелей были использованы в суде для установления цепи событий, приведших к вынесению обвинительного приговора Дуванову.

А.Е. Черкасов, сосед Дуванова, переговоры которого с последним, с помощью жестов в момент ареста были расценены как признание вины Дувановым.

Т.В. Асмус (Татьяна), четырнадцатилетняя приемная дочь Черкасова и подруга Капелюшиной. Она присутствовала на даче Дуванова первую часть вечера до того, как предполагаемое изнасилование имело место.

Р.Б. Байсеитов и Н.А, Адилбеков, которые встретили Капелюшину той ночью после предполагаемого изнасилования и отвезли ее в Алма-Ату.

Д.С. Оспанов, дежурный офицер Карасайского отделения полиции, принявшего предварительное заявление И.Сай об изнасиловании ее дочери.

Показания свидетелей. В определенных случаях может и должна быть затребована экспертиза (см. см. 241 УПК), когда установление обстоятельств дела требует специальной научной экспертизы (ст. 240 УПК). Экспертная оценка запрашивается следователем путем специального постановления, содержание которого оговаривается ст. 242 УПК. Участники по делу также могут предложить следователю запросить проведение экспертизы, указав вопросы, которое должны быть заданы и материалы расследованы; они также могут предложить кандидатуры экспертов. Следователь обязан удовлетворить подобные требования, если он не считает, что предлагаемые вопросы не имеют отношения к делу или не подпадают под экспертизу данного эксперта (ст. 242 п. 2). Ответчик и потерпевшая наделяются рядом прав в отношении получения информации и участии в получении выводов экспертиз как до, так и во время и после получения экспертной оценки (ст. 244).

В деле Дуванова было затребовано проведение большого количества экспертиз (15 или более). Мы укажем здесь только те из них, на которые ссылается решение суда первой инстанции:

№ 583 (28 октября 2002): судебно-медицинское освидетельствование Капелюшиной на следующий день после предполагаемого изнасилования;

№ 14970 (25 ноября 2002): криминалистико-психологический анализ видеозаписи допроса Капелюшиной с целью установления правдивости ее заявлений;

№ 14705 (11 ноября 2002): психиатрическо-психологическое освидетельствование Капелюшиной с целью установления общего состояния ее душевного здоровья;

№ 14951 (22 ноября 2002), криминалистическая экспертиза разрывов в купальном халате Капелюшиной;

№ 04-05/247 (29 октября 2002), судебно-медицинское и биологическое исследование крови и/или спермы на купальном халате Капелюшиной и рейтузах, тампона и марли с влагалищным секретом, мазка из ротовой полости Капелюшиной, крови и слюны Капелюшиной и Дуванова, трусов, шортов и рубашки Дуванова;

№ l4682 (25 ноября 2002), ДНК-анализ крови и спермы Дуванова, найденных на халате, рейтузах и вагине Капелюшиной;

№ 06-02-04 (1 ноября 2002), судебно-медицинская экспертиза крови, слюны и мочи Дуванова на предмет наличия наркотических веществ;

№ 14311 (1 ноября 2002), судебно-химический анализ стаканов, напитков и продуктов на предмет установления наркотических и психотропных веществ;

№ 14292 (31 октября 2002), химический анализ бутылок из-под водки и вина на предмет установления наличия наркотических веществ;

№ 14629 (31 октября 2002), микрофибрный анализ предметов одежды Дуванова и Капелюшиной;

№ 14592 (1 ноября 2002), дактилоскопический анализ стаканов и бутылок с дачи Дуванова;

№ 109 (15 ноября 2002), судебно-медицинское освидетельствование Дуванова на предмет его способности к половому сношению.

Защита обратилась за дополнительной экспертизой в престижный российский центр судебно-медицинской экспертизы в Москве. Наиболее важные выводы казахстанских экспертов были изучены специалистами московского института. В результате российские специалисты составили критические отчеты в отношении выводов экспертиз № 04-04-247, 14682, 14292, 06-02-1004, 583 и 104.

Среди моментов, которые ст. 242 УПК требует включить в постановление следователя о даче показаний экспертами, указываются "причины (основания) запроса показаний экспертов". Во всех рассмотренных нами случаях применялась следующая формулировка:

"Следователь (имя, место, и т.д.) установил(а), что (время, место) Дуванов изнасиловал несовершеннолетнюю Капелюшину".

Нет нужды говорить, что такой вывод, включая и положения уголовно-процессуального права Казахстана, является исключительно компетенцией суда. Поэтому адвокаты защиты постоянно протестовали против подобной формулировки как нарушающей принцип презумпции невиновности, предусмотренной ст. 19 УПК. Когда мы задали этот вопрос представителям прокуратуры, они в защиту указывали на предупреждение, включаемое во все запросы на проведение экспертизы, о даче заведомо ложных показаний. Этого совершенно недостаточно, с нашей точки зрения. Это еще более затрудняет экспертам возможность проявить объективность, когда им уже сказали, что предположительно они должны обнаружить.

Изучение материалов, подлежащих изучению экспертов, детально регулируется ст. 256-264 УПК. Значение этих правил вытекает из ст. 128 УПК (оценка улик), которая предусматривает, что улики должны быть приемлемыми, т.е. что "они должны быть получены порядком, устанавливаемым данным Кодексом". Согласно Комментариям, это означает, что улики являются приемлемыми, когда их источник и способ получения являются законными (=соответствует закону), что они представлены образом, предусмотренным соответствующей процедурой, и действия, связанные с их получением, были произведены компетентным лицом.

Адвокаты защиты подали несколько жалоб на нарушение процессуальных норм в отношении нескольких экспертиз в ходе судебного разбирательства, в основном в связи с несоблюдением требований процессуального права. В ходе предварительного следствия защитой были сделаны несколько запросов на проведение новых или дополнительных экспертиз, однако все они были отклонены. Сюда относится и просьба о проведении экспертизы крови Дуванова на предмет установления наличия наркотических или психотропных веществ (запрос от 29 октября 2002 г), судебно-биологической экспертизы содержимого из-под ногтей Дуванова, а также дактилоскопической экспертизы записки с личными данными, написанной Капелюшиной (на предмет установления наличия отпечатков пальцев на ней Дуванова). Отказ по этим запросам трудно объяснить в приложении к ст. 242 п.3 УПК.

Среди многочисленных экспертиз загадочным образом отсутствует одно исследование: немедленное медицинское освидетельствование Дуванова. Адвокаты защиты безуспешно добивались проведения анализа крови Дуванова в самом начале предварительного следствия (29 октября 2002 г.) Учитывая тот факт, что немедленного медицинское освидетельствование человека, обвиняемого в изнасиловании, может дать неопровержимые доказательства его невиновности, подобное упущение со стороны опытного следователя трудно понять.

Из вышеперечисленных экспертиз следующие оказались наиболее важными по этому делу и поэтому заслуживают особого комментария.

№ 04-05/247: эта судебно-медицинская и биологическая экспертиза мазков и предметов одежды. Эта исследование установило наличие во влагалище потерпевшей спермы два дня спустя после предполагаемого изнасилования. Согласно повторной экспертизе, проведенной российскими специалистами, первоначальная экспертиза была неполной и потому неубедительной. В ходе расследования процедура упаковки, отправки и распаковки исследуемых образцов также подвергалась критике, но не была полностью прояснена.

№ 14682: ДНК-анализ образца крови Дуванова, его спермы и слюны: этот анализ установил, что по всей вероятности, вплоть до уверенности, сперма, найденная на мазке из влагалища Капелюшиной, принадлежит Дуванову. Эта экспертиза также критиковалась российскими специалистами как технически неполная. По словам адвокатов защиты, законная процедура передачи образцов также была соблюдена не полностью.

№№ 06-02-1004,14311 и 14292: разные исследования для установления наличия различных наркотических или психотропных веществ в крови Дуванова, на бутылках, стаканах и т.д. Ничего обнаружено не было, но эти исследования критиковались в российских отчетах и заявлениях адвокатов защиты, которые считали, что эксперты искали не то, что надо было искать. Однако, остается фактом, что ничего найдено не было, и заявления, что Дуванов был одурманен какими-то препаратами, остались неподтвержденными.

Экспертиза № 583 имеет в определенном отношении довольно большое значение. Это общее медицинское освидетельствование Капелюшиной, проведенное 28 октября 2002 г. (на следующий день после совершения предполагаемого изнасилования), в результате которого были обнаружены лишь незначительные синяки на теле, легкое покраснение labia majora, а также то, что девственная плева явно была повреждена уже довольно продолжительное время назад. Это было впоследствии объяснено Капелюшиной, которая утверждала, что до 27 октября 2002 г. была девственницей. Она сказала, что плевы была повреждена в результате неправильного пользования тампонами "Тампакс". Отдельным экспертным мнением за номером 104 утверждалось (без всяких исследований или экспериментов), что возможность подобного результата не исключается.

Обыск и выемка. Обыск может быть затребован следователем, если есть достаточные основания полагать, что определенные объекты находятся в подлежащем обыску месте (ст. 239 УПК). Это должно быть зафиксировано в постановлении о производстве обыска (ст. 232 и Комментарии). Из положений закона (и Комментариев) ясно, что следователь должен заранее указать, что он ищет. Однако, если в ходе обыска будут найдены "имеющие отношение к делу" предметы и документы (ст. 232 п. 13), они также могут быть изъяты.

Обыск на даче Дуванова был произведен 30 октября 2002 г. очевидно с намерением поиска и изъятия предметов одежды, мебели и пр., имеющих отношение к делу об изнасиловании. В ходе обыска на даче был обнаружен клочок бумаги со сделанными на нем рукой Капелюшиной записями, и эта записка впоследствии сыграла одну из главных ролей в этом деле (см. ниже), хотя ее существование и нахождение в месте обыска не было включено в постановление о производстве обыска.

Обыск и изъятие требует присутствия свидетелей (см. ст. 86 УПК "понятые" - независимые гаранты того, что процедура производится должным образом, которые отличаются от обычных свидетелей - "свидетели", дающих показания о том, что они знают в связи с даным делом и, таким образом, напрямую являются источником доказательств (см. ст. 82 УПК).

Дуванов явно не был проинформирован о своих правах до начала обыска. На суде его адвокаты требовали исключить предметы, изъятые в ходе обыска, из материальных улик, однако этот запрос был судом отклонен. Другой причиной оспаривать законность обыска является то, что свидетель Черкасов выступал одновременно и в качестве понятого в ходе обыска. Понятой должен быть "незаинтересованным в деле" лицом, но из УПК или Комментариев не ясно, следует ли рассматривать обычного свидетеля как заинтересованного в этом смысле. Также утверждалось, что в ходе обыска имели место и другие нарушения.

Очная ставка (ст. 220 УПК). Когда имеются расхождения в показаниях двух допрашиваемых лиц, следователь или другой участник разбирательства может потребовать проведения очной ставки. После первой очной ставки между Капелюшиной и Дувановым, записанной на видеопленку, защита обратилась с просьбой организовать вторую очную ставку в связи с запиской Капелюшиной, найденной в ходе обыска 30 октября 2002 г. Эта просьба была удовлетворена.

Следственный эксперимент (ст. 239 УПК). Следственный эксперимент может производиться в целях проверки показаний или фактов по данному делу. Защита запросила проведение подобного эксперимента в связи с заявлениями Капелюшиной, что прежде чем изнасиловать, Дуванов спустил ей до колен рейтузы. Защита утверждала, что, учитывая размер и эластичность этой одежды, изнасилование было бы в данных обстоятельствах невозможным. Однако в этой просьбе было отказано.

Обвинительный акт

Как только следствие приходит к заключению, что сбор необходимых доказательств завершен, оно закрывает предварительное следствие и информирует об этом обвиняемого, его защиту и другие стороны. Все затем получают право ознакомиться с материалами дела и, при желании, запросить производство дополнительных следственных действий (ст. 273-277 УПК). Когда больше нет никаких жалоб или просьб, следователь подготавливает обвинительный акт - документ, который служит для того, чтобы дать ход судебному разбирательству. Прокурор может изменить обвинительный акт; после того, как он его утверждает, обвинительный акт направляется в суд соответствующей компетенции (ст. 278-284 УПК). На суде обвинительный акт является первым из представляемых документов (в сжатом виде) и остается центральным документом, вокруг которого вращается следствие до тех пор, пока суд не выносит своего вердикта.

Обвинительный акт должен указывать действия, которые, как представляется, совершил обвиняемый, и их юридическую трактовку, - другими словами, какие преступления, предусмотренные Уголовным кодексом Казахстана, эти действия представляют (ст. 278 УПК). Когда прокурор изучает обвинительный акт, первым вопросом, который он должен проверить, имело ли место преступление, которое вменяется в вину обвиняемому, и представляет ли данное действие уголовное преступление (ст. 281 УПК). В конце разбирательства первыми вопросами, на которые должен найти ответ суд, являются: "составляет ли данный акт уголовное преступление и каким конкретно положением уголовного права (статья, раздел, пункт) оно предусматривается" (ст. 371 УПК).

Точная формулировка этих положений важна, так как казахстанское уголовно-процессуальное право, по-видимому, не пользуется институтом альтернативного или вспомогательного обвинения, известного в судопроизводстве многих стран континента (в УПК нет упоминания о подобном инструменте, не упоминается он и в Комментарии).

Дело Дуванова иллюстрирует специфические проблемы, возникающие в связи с этой процессуальной аномалией. Обвинительный акт содержит обвинение против Дуванова в том, что он умышленно изнасиловал несовершеннолетнюю девушку, корректно квалифицируя это правонарушение как преступление, предусмотренное ст. 120 раздел 2 п. "д" (пятая буква русского алфавита) Уголовного кодекса Казахстана.

Суд, как указывалось выше, не признал, что Дуванову было заранее известно о том, что Капелюшина являлась несовершеннолетней, и он должен был об этом знать. Суд приговорил его в связи с этим за совершение преступления, предусмотренного первым разделом ст. 120 Уголовного кодекса, - простом изнасиловании ("половое сношение с применением силы или угрозы применения силы в отношении жертвы или в отношении других лиц, или пользуясь беспомощным положением жертвы").

Как мы увидим ниже, доказательства применения силы остались под сомнением, и тогда вопрос становится неясным. Если применение силы не доказуемо, тогда это будет не изнасилование – действие, в котором обвинялся Дуванов (изнасилование) не имело бы место, и оправдательный приговор был бы неизбежен. Тем не менее, (предположив на мгновение, что Дуванову было известно о том, что в тот момент Капелюшиной было всего лишь 14 лет), было бы совершено преступление в соответствии с законом Казахстана (ст. 122 Уголовного кодекса, половое сношение с лицом, не достигшем шестнадцатилетнего возраста). Однако поскольку Дуванову не предъявлялось подобного обвинения, не могло воспоследовать и подобное обвинение. Или, возможно, изнасилование можно рассматривать как комбинированное действие (половое сношение + принуждение). Тогда суд мог бы счесть (в случае Дуванова), что половое сношение имело место, но оно было совершено по обоюдному согласию сторон, или что в любом случае не может быть доказано, что Дуванов силой заставил или иначе принудил Капелюшину к половому сношению с ним. Всех этих проблем можно было избежать, если бы имелось альтернативное или субсидиарное обвинение в половом сношении с лицом моложе 16 лет.

Судебное разбирательство

Предварительное слушание

Суд может провести предварительные слушания на закрытом заседании с целью решить различные предварительные вопросы или рассмотреть жалобы одной из сторон (ст. 299 и 301 УПК).

Защита обратилась с просьбой о проведении такого слушания 5 декабря 2002 г. с целью рассмотрения ее жалобы на серьезные нарушения уголовной процедуры, однако эта просьба была отклонена судом.

Второй запрос (от 16 декабря 2002 г.) о возобновлении предварительного расследования – что потребовало бы предварительного слушания – также был отклонен судом.

Запись хода судебного заседания (протокол)

Основным положением о протоколе является ст. 328 УПК, которая описывает содержание записи судебного заседания (протокола) и как его составлять. Ст. 329-330 описывает процедуру выдвижения возражений против протокола. УПК напрямую не определяет правовой статус протокола заседания, и он извлекается из двух ссылок о протоколе слушаний в главе, описывающей процедуру апелляции.

Допускается ведение аудио и видеозаписи слушаний, но соответствующее решение, по-видимому, находится в компетенции суда. Запрос защиты относительно ведения аудиозаписи был отклонен. Если запись разрешена, соответствующие носители информации (пленки, дискеты, и т.п.) присоединяются к протоколу (ст. 328).

Ст. 410 (Полномочия апелляционного суда) наделяет апелляционный суд правом допрашивать свидетелей "в случае наличия неясностей в заявлениях свидетелей (потерпевшего) в протоколе слушания и [если таковые заявления] должны получить дальнейшее объяснение". Это предполагает, что протокол слушаний, как правило, представляет основной авторитетный источник сведений от происходящем в ходе следствия. Это, конечно, полностью соответствует законодательным нормам большинства стран, где считается, что суды первой инстанции предоставляют все документальные подтверждения происшедшего в ходе процесса. Это также подтверждается Комментарием, в котором говорится (ст. 328): "Апелляционные суды и суды высшей инстанции проверяют правильность действий суда и соответствия решения фактам, установленным в ходе судебного разбирательства, на основе протокола слушаний".

Другими положением, определяющим значение протокола разбирательства в ходе разбирательства апелляционного суда, является ст. 415 (Серьезное нарушение уголовно-процессуального права). Серьезное нарушение уголовно-процессуального права представляет одно из оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции (ст. 412 УПК). Среди наиболее серьезных нарушений уголовно-процессуального права, ведущих к обязательной отмене решения суда первой инстанции, ст. 415 называет отсутствие протокола заседания.

В соответствии с обычной практикой в станах континента, протокол заседаний не должен дословно воспроизводить все, что говорилось в суде (см. Комментарии к ст. 328). Он, однако, должен, содержать правдивый и адекватный отчет о всех имеющих отношение к закону заявлениях и происшествиях в ходе судебного разбирательства. В противном случае он не может выполнять задачи, предписываемые ему в ходе слушаний в апелляционном суде.

В деле Дуванова, в рамках своих прав, предусмотренных ст. 329 УПК (упоминаемой выше), защита подала возражение по поводу ряда пунктов протокола. Одним из пунктов, на которые она указывала, было то, что ответы свидетелей, экспертов, потерпевшей и ответчика были запротоколированы, но вопросы, на которые они давали ответы, отсутствовали. Эти возражения не были приняты судьей первой инстанции (как он мог бы сделать в рамках ст. 330), как нам удалось установить в результате изучения оригиналов протоколов слушаний, где действительно отсутствовали вопросы.

По нашему мнению, полное отсутствие в протоколе вопросов, заданных свидетелям, потерпевшей, ответчику, и т.д. сказывается на качестве последнего до такой степени, что можно даже говорить об отсутствии протокола заседания. Соответствующее разъяснение в Комментарии (относительно ст. 328) гласит: "Отсутствие протокола заседания, а также его небрежное составление, лишающее суды высшей инстанции возможности проверить законность и обоснованность судебного решения, приводит к отмене последнего как необоснованного".

Даже если принять во внимание, что невключение вопросов в протокол, как упоминалось выше, является нормой в казахстанской уголовно-процессуальной практике, и что поэтому суд первой инстанции и его секретарь (главным образом ответственный за составление протокола) могли не сознавать, что действуют вразрез закона, этот момент был опять громко подчеркнут защитой в ее апелляциях, и апелляционный суд поэтому не должен был оставить этот вопрос без рассмотрения.

Таким обозом, должен быть сделан вывод, что законность апелляционной процедуры по делу Дуванова и ipso facto решения по апелляции также находятся под большим вопросом.

Общий ход судебного разбирательства

24 декабря 2002 г. Открытие слушаний, предварительные замечания и различные ходатайства

6 января 2003 г. Начало судебного разбирательства, допрос Капелюшиной

7 января 2003 г. Допрос И.Сай, матери Капелюшиной, свидетеля Черкасова

8 января 2003 г. Допрос Сай, Адиббекова (пассажира в машине), Мусрепова (дежурного офицера Алматинской полиции), Оспанова (дежурного офицера Карасайской полиции)

9 января 2003 г. Допрос Галяпиной (своячница Дуванова), Жетписбаева (из Карасайского отделения милиции), Иманалиевой (зам. начальника Карасайского отделения полиции), Сагинбековой (следователя Карасайского отделения полиции), Манабаева (Карасайское отделения полиции).

13 января 2003 г. Допрос Малярчука (друга Дуванова), Валиева (Карасайское отделение полиции), Оспанова (Карасайское отделение полиции), Байсеитова (водителя), Байсейтовой (жены водителя), Сагитова (следователя Карасайского отделения полиции), Жакуповой (главного следователя), Попова (понятого при обыске), Педянина (друга Дуванова), Шайбекова (не допрашивавшегося по обоюдному согласию, не говорит по-русски).

14 января 2003 г. Различные ходатайства; допрос Джакишева (полковника полиции), Нюховой (приятельницы Дуванова), Бектасова (полковника полиции), Турмаганбетовой (приятельницы Дуванова), Злотникова (друга Дуванова), Таулдной (приятельницы Дуванова), Дерина (бывшего полицейского, одно время сдававшего помещение Сай и Капелюшиной), Гусакова (знакомого Капелюшиной из Караганды).

15 января 2003 г. Различные ходатайства, просмотр видеозаписей (разговор с друзьями Капелюшиной, разговор с одной из девушек в полиции в присутствии родителей), допрос Дуванова

16 января 2003 г. Допрос экспертов, Касымова (понятого при обыске), экспертов, Искакова (соседа), Водяновой (соседки).

20 января 2003 г. Допрос экспертов

21 января 2003 г. Допрос экспертов

22 января 2003 г. Допрос экспертов, различные ходатайства

23 января 2003 г. Различные ходатайства, отзыв адвокатов защитников

27 января 2003 г. Заключительные заявления обвинения и нового адвоката защиты

Мы располагаем достаточно полным протоколом слушаний. Как же указывалось, в официальном протоколе как правило отсутствуют вопросы. Этот дефект исправляется наличием протокола слушаний, составленного защитой, в который включены и вопросы. Кроме того, важным источником является и обширный отчет о судебном разбирательстве, подготовленный наблюдателями от дипломатических миссий.

В нашей подборке возник следующий пробел:

В официальном протоколе разбирательства отсутствует запись: заседаний от 8 и 16 января 2003 г.

В протоколе защиты отсутствует запись: заседаний от 24 и 27 декабря 2002 г, 23, 24, 27 и 28 января 2003 г.

Отчет дипломатов охватывает все дни заседаний, но его описания являются менее подробными.

Ход судебного расследования

Общая линия судебного расследования была обрисована выше в обзоре судебного разбирательства: после разбора ряда предварительных вопросов были заслушаны главные свидетели обвинения; затем свидетели, приглашенные или вызванные в суд защитой, а затем свидетели-эксперты. Все это перемежалось ходатайствами, возражениями и запросами обеих сторон. Защита сделала 70 подобных выступлений в ходе разбирательства суда первой инстанции. Большинство из них относилось к включению новых улик или отклонению улик, представленных обвинением.

Основным пунктом этих вмешательств было отклонение показаний экспертов, предположительно полученных неподобающим образом. Среди показаний экспертов, оспоренных таким образом защитой, были показания №№ 14629, 14292, 583 и 15629. Эти запросы были все отклонены.

Просьба защиты о проведении новой экспертизы на предмет возможности полового сношения при описанных Капелюшиной обстоятельствах также была отклонена.

Защита больше преуспела в своих запросах относительно вызова свидетелей. Суд согласился вызвать в качестве свидетельницы жену соседа, Черкасова, а также ее дочь Татьяну Асмус, подругу Капелюшиной. Однако когда они в зале суда не появились, суд разрешил их показания зачитать, вопреки возражениям защиты, настаивавшей, чтобы эти люди были доставлены в суд.

Видеозапись заявления И. Беликовой, подруги Капелюшиной из г. Караганда, также было разрешено показать; это заявление было в основном не в пользу Капелюшиной.

Немаловажную роль в разбирательстве сыграли упомянутые выше заключения российских экспертов. Они были в итоге приняты в качестве "консультативного" мнения.

Адвокаты защиты продолжали энергично защищать Дуванова в ходе процесса, подавая просьбы о возбуждения уголовного преследования против сотрудников правоохранительных органов, прекращении судопроизводства в отношении их клиента на основании грубых нарушений уголовно-процессуального права, отзыве судьи за отсутствие объективности, и, наконец, в конце разбирательства, угрожая самоотводом, если разбирательство против их клиента не будет прекращено. Все эти ходатайства были отклонены, а команду защитников сменил на последнем этапе процесса назначенный государством защитник.

В этих условиях Дуванов не воспользовался своим правом на последнее слово.

Решение суда

Решение суда можно кратко суммировать следующим образом.

Вводная часть: (лица, время, место, уголовное обвинение)

Резолюция: Дуванов изнасиловал Капелюшину 27 октября 2002 г. незадолго до полуночи. Затем дается версия Дуванова происшедших событий.

Эта версия отклоняется по следующим причинам:

Версия событий Капелюшиной, подтвержденная заявлениями ее матери.

Вывод психологической экспертизы (№ 14970) подтверждает степень вероятности и доверия к показаниям Капелюшиной.

Показания Черкасова, спросившего Дуванова с помощью жестикуляции в момент, когда последнего допрашивали на даче полицейские, в самом ли деле тот изнасиловал Капелюшину, на что Дуванов кивнул в подтверждение.

Заявление дочери соседа Татьяны Асмус о событиях дня, приведшего к предполагаемому изнасилованию.

Заявления Байсетова и Адилбекова, доставивших Капелюшину домой к матери в Алма-Ате ранним утром 28 октября.

Заявление дежурного полицейского офицера Оспанова, принявшего заявление, сообщавшее об изнасиловании, поданное матерью Капелюшиной И. Сай ранним утром 28 октября.

Судебно-медицинское заключение № 583, описывавшее повреждения на теле Капелюшиной.

Судебная экспертиза банного халата Капелюшиной (№ 14951) и повреждений на нем.

Судебно-медицинская и биологическая экспертиза крови и спермы (№№ 04-05/247), установившей наличие спермы во влагалище Капелюшиной.

ДНК-анализ принадлежащей Дуванову крови и спермы, установившей ее идентичность со спермой, найденной во влагалище (№ 14682).

Эти причины были одновременно представлены в цепи доказательств, приведя к установлению вины Дуванова.

Возражения защиты против экспертиз №№ . 04-05/2 4 7, 06-02-1004, 14311, 14292, 14629, 14592 и 14682 были отклонены; процессуальные нарушения, если они присутствовали, не были серьезными. Эксперты были квалифицированными и надежными.

Отчеты российских экспертов были расценены лишь как рекомендации или консультации.

Экспертизы № 06-02-1004, 14311 и 14292 не подтвердили заявления защиты, что Дуванов был одурманен.

Экспертиза № 109 установила, что Дуванов был способен к совершению нормального полового сношения, что половое сношение против желания мужчины крайне невероятно, и что половое сношение с человеком в бессознательном состоянии невозможно.

История с трусами была отклонена как придуманная позже уловка. (Дуванов изначально утверждал, что у него под шортами были надеты трусы. Во время разбирательства он утверждал, что на самом деле не имел таковых, но включил это в свои показания по совету своих адвокатов. На трусах были найдены пятна спермы, и если Дуванов был прав, это естественно предполагает, что имела место подтасовка улик).

Заявление Дуванова о том, что дело против него сфабриковано, было отклонено. Для полицейской пресс-конференции вечером 28 октября имелось невинное объяснение. (На этой пресс-конференции тезисы для сотрудников полиции оказались присланными из столицы Астана утром по факсу, принадлежащему президентской администрации).

Наблюдались некоторые процессуальные нарушения, однако они не носили достаточно серьезного характера, чтобы навредить обвинению.

Суд отклонил, однако, позицию обвинения, что Дуванов знал и должен был знать заранее о том, что потерпевшая является несовершеннолетней. Записка, на которой Капелюшина написала свой возраст, была найдена в ходе обыска, который был проведен с грубыми нарушениями.

По этой причине Дуванов должен был быть обвинен не по ст. 120 ч. 2 Уголовного Кодекса Казахстана (изнасилование при отягчающих обстоятельствах, в данном случае изнасилование малолетней), а по ст. 120 ч. 1 (обычное изнасилование).

Таким образом, приговором явилось лишение свободы сроком на три с половиной года в трудовой колонии общего режима.

В заключительной части решения суда Дуванов также приговаривался к уплате 152600 тенге (примерно 900 евро) за экспертизы; кроме того, в решении указывалось, что требовалось сделать с собственностью, изъятой во время расследования (большинство следовало вернуть их владельцам, материальные улики должны быть уничтожены, видеозаписи храниться в архиве дела).

Некоторые наблюдения относительно решения суда

В деле об изнасиловании центральное место среди улик всегда занимает заявление потерпевшей, хотя это заявление всегда подлежит подкреплению другими уликами. Обычно потерпевшая знает напада

[Гость горЕ]

Другие возможности

Решение апелляционного суда является окончательным, что означает, что осужденный начнет отбывать наказание и другие решения, принятые по делу и не отмененные апелляционным судом, будут также выполнены. Это имеет особое значение в деле Дуванова в отношении улик. Решением суда первой инстанции предусматривалось уничтожение определенных улик (таких как предметы одежды и др. с пятнами крови и спермы), а это означает, что наиболее важные вещественные доказательства станут недоступны.

Окончательные решения могут все же быть оспорены так называемым надзорным производством (ст. 458-470 УПК). Апелляции по надзору могут быть поданы любой стороной. Ограничения по времени нет, но апелляция к суду надзора, которая имеет тенденцию ухудшать положение изначального подсудимого, должна подаваться не позднее чем через полгода после того, как решение, на которое подавалась апелляция, окончательно вступает в силу. Основания для подачи надзорной апелляции широко оговариваются (ст. 459). Слушания по надзорной апелляции должны быть проведены в течение месяца с момента ее получения судом надзора. В большинстве случаев судом надзора является Верховный суд Республики Казахстан; в некоторых случаях это входит в компетенцию отделения по надзору районного суда. Надзорный суд наделен широкими полномочиями. Основания для отмены более ранних решений те же, что и в апелляционном судопроизводстве.

АРГУМЕНТАЦИЯ ЗАЩИТЫ

Как уже объяснялось в разделе "Методология", аргументация защиты коренным образом отличается от аргументации обвинения в двух отношениях:

Версия защиты не обязана быть представлена в виде связной версии с самого начала следствия, но может представляться постепенно в ходе процесса, вплоть до того момента, когда обвиняемому предоставляется последнее слово перед тем, как суд удаляется для вынесения приговора (см. ст. 365 УПК);

Элементы, из которых строится версия защиты, не регулируются строгими правилами в отношении доказательств, применимых к уликам, составляющим версию обвинения; оценка их правдоподобности остается, на стадии предварительного следствия, следователю и обвинителю, а на стадии судебного разбирательства - суду.

Чем более детальной, связной и неопровержимой является аргументация защиты, тем труднее органам следствия, обвинения и суда не принять ее во внимание или отклонить. В деле Дуванова, версия защиты может быть восстановлена по значительному количеству процессуальных заявлений и случаев. Мы попытаемся восстановить ее хронологически.

Мы подчеркиваем, что это версия как мы ее поняли из письменного и устного общения со стороной защиты; мы представляем наше собственное суждение и выделяем наши наблюдения курсивом.

Версия защиты

Статус Дуванова как одного из ведущих правозащитников Казахстана широко известен. Никто не оспаривает факта, что его отношения с властями в течение длительного времени являются напряженными, на самом деле, еще со времен Советского Союза. Последнее имеет значение, поскольку высшие позиции в правительственной иерархии и правозащитных органах до сих пор занимают почти сплошь старые кадры.

В наших разговорах с представителями правоохранительных органов нас время от времени поражали гордые упоминания о длительном служении именно в этих структурах.

28 августа Дуванов был жестоко избит неизвестными, и его пришлось на несколько дней госпитализировать. Публикация его статьи "Молчание ягнят", содержащей резкие нападки на правительство и лично на президента, могло стать последним, что заставило некоторых людей в аппарате правительства решить, что пришло время положить конец деятельности Дуванова по критике правительства. Соответственно был разработан план вмешать его в ситуацию, связанную с обвинением на сексуальной почве, что оказало бы двойной эффект, разрушив его репутацию борца за права человека и дав возможность упрятать его на довольно продолжительное время за решетку. Летом 2002 г. Дуванов говорил своим друзьям, что боится, что его впутают в какой-нибудь скандал, связанный с сексом или наркотиками, или что он станет жертвой несчастного случая.

Важную роль в осуществлении этого плана, похоже, сыграл полковник полиции Е. Джакишев, знакомый с соседом Дуванова Черкасовым. Последний был в прошлом осужден за преступления на почве наркотиков, и когда-то работал как подручный Джакишева.

Два последних факта не оспариваются

Подходящая "жертва" была найдена в Караганде, в лице дочери Ирины Сай, женщины, которая еще до рождения дочери отбыла наказание за грабеж (по приговору о лишении свободы сроком на три года). Отбывала ли она потом еще одно наказание за ######ганство осталось до конца невыясненным. Дочь, которой лишь 14 лет, выглядела намного старше своего возраста и, возможно, раньше уже имела половые связи.

По словам одноклассников Капелюшиной, чьи показания были записаны на пленку в Караганде, она занималась проституцией и жила с торговцем наркотиками, Яковом Федоровичем. В ходе разбирательства также высказывались некоторые указания на то, что сестра Капелюшиной была на самом деле ее собственным ребенком, но это утверждение не было далее расследовано.

Не может быть установлено, были ли ранее знакомы Сай и Черкасов. В суде они отрицали, что такое знакомство имело место, но лица, не заслушанные в качестве свидетелей, утверждали, что Черкасов и муж Сай вместе отбывали наказание. В любом случае, жена Черкасова очень подозрительно относилась к их взаимоотношениям и даже обвиняла Черкасова в том, что он является отцом второго ребенка Сай.

До своего отъезда в Алма-Ату в августе 2002 г. Сай получила некоторую сумму денег. После своего приезда в Алма-Ату ей дали мобильный телефон (она утверждала на процессе, что купила его у незнакомого человека на улице); впоследствии она дала телефон дочери и получила еще один для себя (опять утверждая, что купила его у незнакомого человека в универмаге).

На суде Сай, уже какое-то время бывшая безработной, заявила, что получила деньги от продажи своей квартиры в Караганде. Однако, в этой версии есть некоторые моменты, не получившие удовлетворительного объяснения. То же самое можно сказать и о происхождении сравнительно дорогостоящих телефонов, а также причин их приобретения. Сай с дочерью неоднократно заявляли, что в Алма-Ате никого не знали, и очень мало с кем в были знакомы в Караганде, где у них проживало лишь несколько родственников.

Их встретил в Алма-Ате на автовокзале Черкасов, который был заранее нанят организаторами этого заговора.

На суде Черкасов утверждал, что действовал по доброте душевной. Сай, однако, заявила, что заплатила ему.

Непредусмотренная антипатия жены Черкасова к Сай нарушила первоначальные планы, потому что Сай и ее дочь были более или менее выброшены Черкасовой из дома. Они затем нашли пристанище в соседней деревне у бывшего полицейского, Дерина, служившего вместе с Джакишевым.

Дерин на суде заявил, что ранее к нему подошли незнакомые люди и попросили его приютить Сай с дочерью, обещая заплатить за их постой.

Остановиться у Дерина также не удалось, так так ему очень не понравилось поведение Сай и ее дочери. Потому прожив у Дерина 2/3 недели, они переехали обратно в Алма-Ату. Капелюшина поддерживала контакты с приемной дочерью Черкасова Аминой (Таней), но Дуванов во время ее визитов не появлялся. Когда он наконец появился в выходные с 26 на 27 октября, было решено привести план в действие, особенно потому что Дуванов должен был 28 октября уезжать в США.

После того, как все по очереди помылись в бане, Капелюшина и Амина (Таня) остались поговорить с Дувановым и выпить вина и фанты. В то время как Дуванов вернулся в баню, Амина (Таня) была отослана Капелюшиной домой.

На процессе друг Дуванова, Злотников, заявил, что его поразил разговор с Таней 28 октября в Карасайском отделении полиции, где собралось несколько людей после того, как стало известно об аресте Дуванова. Таня рассказала ему, что Капелюшина сказала ей о Дуванове: "Ты не знаешь, что я с ним собираюсь сделать", и что Капелюшина, выталкивая Таню из комнаты вечером 27 октября, сказала: "Ты еще пока маленькая, тебе не надо этого видеть". Таня, однако, на суде показаний не давала.

Когда Дуванов вернулся в комнату, он попытался избавиться от Капелюшиной, которая предложила сделать ему массаж. Она налегла на него, а он оттолкнул ее, сказав, что его ее авансы не интересуют. Он отвернулся, чтобы выпить стакан вина и уснул на стуле. Потом он ничего не помнит, пока не проснулся в одиночестве и не заметил, что часть пуговиц на его шортах расстегнута.

Потом в тот же день на дачу Дуванова приехала полиция и забрала его в Карасайский участок милиции. Он был допрошен только на следующий день (29 октября). Капелюшину допросили 28 октября (этот допрос был записан на пленку) и провели медицинское освидетельствование. В какое-то время в течение этих двух дней до следственной бригады по делу Капелюшиной должно было дойти, что возраст Капелюшиной может представлять проблему. Она привыкла говорить, что ей 18 лет и выглядела гораздо старше своего возраста (14 лет и 9 месяцев). Дуванов крепко стоял на своем, утверждая, что не знал, что она моложе, чем говорила. Соответственно, была сочинена история о том, что за некоторое время до 27 октября Капелюшина вручила ему записку, где было написано, сколько ей лет. Затем было отдано распоряжение о производстве обыска на даче Дуванова, в ходе которого и была "найдена" эта записка.

Поскольку этот обыск записывался на пленку, мы попросили показать нам эту запись во время своего второго приезда в Талды-Курган. При первой же возможности мы записали наши впечатления от просмотра, которые приведем здесь полностью ввиду важности, которую, по нашему мнению, может иметь этот эпизод

"Сначала несколько коротких кадров, когда полицейские чиновники открывают и закрывают шкафы. Затем женщина в униформе начинает вынимать книги из книжного шкафа, и камера начинает запечатлевать эту часть обыска. Сначала показывается, как женщина-полицейский вынимает книги, затем камера перемещается на женщину-чиновника, сидящую на диване прямо за женщиной-полицейским, вынимающей книги, и которая остается частично (нижняя часть туловища) в поле зрения. Сидящая женщина-полицейский пролистывает страницы книг, которые кладутся перед ней на пол. Затем показываются рука и часть рукава стоящей женщины-полицейского, в руке кусочек бумаги. Женщина-полицейский, все еще повернутая спиной, кладет этот кусочек бумаги перед сидящей, которая тут же его поднимает и видно, как она начинает читать.

Этот эпизод наводит на твердое ощущение, что все три участвовавшие в нем лица (две женщины и человек, снимающий происходящее на камеру) уже заранее знали о значении этой бумаги, что почти неизбежно приведет к заключению, что бумага была подкинута и подготовлена заранее".

Вопрос о возрасте Капелюшиной и связанном с этим эпизодом с запиской были, однако, не более чем инцидентом, хотя и довольно значительным, в общем ходе расследования. Когда обвинение дошло до улик спермы во влагалище и смогло установить связь этой спермы с Дувановым с помощью анализа ДНК (экспертизы №№ 04-05/247 и 14682), возникла новая процессуальная ситуация. Спонтанный взрыв Дуванова на процессе: То, что моя сперма оказалась во влагалище потерпевшей еще раз подтверждает провокацию. Как я могу знать, как она там оказалась? - может быть понятной, но процессуально неадекватной. Защита заняла двойственную позицию: они атаковали выводы экспертов на уровне судопроизводства, утверждая, что они были подготовлены несоответствующим образом, что они не соответствуют установленным законам нормам, но также что результаты были сфальсифицированы и т.д.; она также, косвенно признавая, что отчеты были в сущности правильные, представила альтернативное объяснение случившегося.

Остаются некоторые сомнения, были ли выводы экспертиз во всех отношениях безукоризненны с точки зрения их полного соответствия требованиям УПК. Более того, остается под вопросом, имел ли право суд не принять выводы российских экспертов в качестве улик, поскольку УПК (ст. 115) упоминает лишь выводы экспертиз [произведенных в предписанной манере], а также "другие документы" в качестве возможных источников доказательств, и российские отчеты, конечно, подпадают под эту формулу.

Альтернативное объяснение происшедшего на даче Дуванова поздним вечером, когда там остались только он и Капелюшина, продвигалось защитой не очень убедительно, лишь предварительно, отрывочно. Как мы понимаем, оно сводится к следующему.

Пока Дуванов последний раз пошел в баню, а Капелюшина осталась в комнате одна, она подсыпала какой-то то наркотик в стакан с вином. После того, как Дуванов потерял сознание, она расстегнула шорты Дуванова и руками добилась эрекции. Затем она либо продолжала делать это, пока не произошло семяизвержения, поймав некоторое количество спермы на кусочек тряпки, либо ввела пенис во влагалище и продолжила возбуждение, пока не наступило семяизвержение.

На процессе с экспертами обсуждался вывод экспертизы № 109, в котором говорится, что "нормальное половое сношение с партнером женского пола без согласия мужчины неправдоподобно, и, если последний находится в состоянии глубокого сна, невозможно". Эксперты признавали, что вопрос сформулирован некорректно, и что мастурбация, производимая с мужчиной в бессознательном состоянии, не может считаться нормальным половым сношением.

Факт, что не было найдено никаких следов снотворных препаратов, может быть объяснен или фактом, что эксперты искали не те вещества, или, что более вероятно, что они исследовали лишь два стакана, но не третий стакан, из которого пил Дуванов. Также, полотенце, которое Дуванов использовал, чтобы подтереть вино, пролившееся из его стакана, не было исследовано на анализ, хотя защита просила об этом.

Предположение о существовании заговора с целью инкриминировать Дуванову преступление было впоследствии высказано на пресс-конференции полицейского чиновника М. Урумханова вечером 28 октября 2002 г. На этой пресс-конференции всплыли бумаги о деле Дуванова, отправленные по факсу утром того же дня из президентской администрации в Астане.

Кроме поименованных выше, есть и многие другие пункты, каждый из которых отдельно оставляет прорехи в аргументации обвинения, так их невозможно объяснить, не нарушив связности версии обвинения. Среди подобных пунктов можно назвать:

замок у двери в комнату на даче Дуванова, который давно пришел в негодность, но который, по утверждению Капелюшиной, Дуванов запер, прежде чем ее изнасиловать;

ряд заявлений, в которых утверждается, что Капелюшина вовсе не была расстроена после предполагаемого изнасилования;

несоответствия в заявлениях Капелюшиной о состоянии ее рейтузов; сначала она показала, что Дуванов спусти их до колен, но когда ей сказали, что изнасилование было бы физиологически невозможно в подобной ситуации, она изменила свое заявление, сказав, что Дуванов снял их вовсе;

первое заявление матери Капелюшиной, И. Сай, сделанное в Карасайском полицейском участке, и сообщение об изнасиловании ее дочери было подвергнуто защитой сомнению; его грамотное с точки зрения закона изложение предполагает, что оно было Сай продиктовано; дата на нем была написана другим почерком;

история, что Черкасов был приговорен к длительному тюремному сроку за связанные с наркотиками правонарушения в 2000 г., но по непонятным причинам освобожден;

противоречивые заявления о сумочке Капелюшиной; предполагалась, что она написала ту знаменитую записку на листе бумаге, вырванном из своего блокнота для записей, который носила в сумочке; размер листа указывает, однако, что такой блокнот не мог поместиться в ее сумочке.

ВЫВОДЫ

Как мы уже указывали в начале данного отчета, существом уголовного дела является построение аргументации. Чтобы привести к обвинительному приговору, в аргументации должно говориться, что было совершено преступление, и содержаться улики, требуемые для того, чтобы доказать подлинность версии. Боле того, изложение версии подлежит соблюдению многих формальных требований. В конце слушатель, судья, должен решить, была ли версия представлена ему в предписанной манере и убежден ли он теперь, что версия является истинной.

Сторонние наблюдатели могут поставить себя на место судьи и попытаться решить, субститутивно, верят ли они в то, что версия была рассказана в предписанной манере, и находят ли они ее убедительной.

В большинстве случаев, однако, присутствует осложняющий фактор, потому что защита может представить другую версию в отношении тех же самых фактических событий. Тогда обвинение все равно должно доказывать свою версию в требуемом порядке, но, дополнительно, оно должно еще разбить по каждому этапу версию происшедшего защиты. Если версия защиты к тому же предполагает, что версии обвинения не может быть веры, что она является (по крайней мере, частично) фальсификацией, задача обвинения еще больше усложняется. Это происходит потому, что все, что говорит или делает обвинение - и, более того, все, что она не делает - может быть представлено защитой как часть заговора обвинения. Но это может также дорого обойтись стороне защиты: их стратегией становится "все или ничего"; если теория о заговоре не находит поддержки, вся линия защиты распадается.

Аргументация обвинения против Дуванова была проста: имеется утверждение Капелюшиной, что она была им изнасилована; выводы экспертиз подтверждают наличие спермы Дуванова во влагалище Капелюшиной, а наличие синяков указывает на насилие. Кроме того, имеется заявление Черкасова, что Дуванов жестом признался ему в своей вине (остальные улики являются косвенными).

Наше предварительное суждение о версии обвинения – она недостаточно убедительна для вынесения обвинительного приговора:

показания Капелюшиной явно ненадежны;

наличие спермы во влагалище лишь предполагает половое сношение, необязательно изнасилование;

незначительность повреждений на теле потерпевшей не соответствует версии об изнасиловании;

заявление Черкасова о жестах вряд ли можно квалифицировать как серьезную улику, даже если Черкасова можно считать надежным свидетелем.

Потом существует еще версия защиты: Дуванов является жертвой заговора с целью устранения его с арены как человека, длительное время представлявшего источник головной боли для определенных правительственных чиновников и структур, как физически - заперев на продолжительный период за решеткой - так и навсегда разрушив его имидж, выставив насильником и растлителем детей.

Аргументация защиты не регулируется строгими правилами в отношении улик, которые подлежат соблюдению обвинением. Если защите удается представить стройную версию, которая имеет определенную степень вероятности и которая может быть убедительно опровергнута обвинением, версия обвинения должна быть взвешена против версии защиты. В этом случае судья может легко прийти к заключению, что обвинению, даже имея на руках хорошую версию, не удалось развеять все сомнения относительно ее правдивости.

Согласно нашему предварительному заключению об этом деле, именно это здесь и имело место.

Если версия защиты верна, это предполагает, что чиновники в правительстве и правозащитных структурах сами замешаны в уголовных преступлениях. Нельзя ожидать от них сотрудничества с защитой в ее попытках раскрыть правду. Честные чиновники должны таким образом сделать все в их власти, чтобы расследовать утверждения защиты; из принципиальных соображений, потому что их долгом, предписываемым им УПК, является полное и объективное расследование уголовных дел, а также по прагматическим соображениям: иначе их бездействие или недостаточное рвение может бросить подозрение на них самих.

Если версия защиты неверна, чиновникам не нужно ничего прятать, и они заинтересованы в проведении энергичного расследования и опровержения ложных утверждений защиты. Возможно, достаточно указать на более чем 100 жалоб по поводу расследование и требований о дорасследовании, сделанных защитой в ходе предварительного следствия, большинство из которых были отклонены следователем, прокурором или судом, чтобы установить, что в деле Дуванова правоохранительные органы и власти не сумели доказать свою безусловную приверженность установлению истинного хода событий.

И здесь нужно высказать финальное наблюдение. Основополагающая обязанность по производству необходимых шагов с целью гарантировать "всестороннее, полное и объективное расследование обстоятельств, необходимое и достаточное для вынесения правильного решения по делу" - обязанность, в равной степени накладываемая на судей, прокуроров, следователей и сотрудников полиции статьей 24 УПК - требует приложения значительных усилий по установлению, что же действительно произошло вечером 27 октября 2002 г. на даче Дуванова. Мы уже говорили, что улики в версии обвинения являются юридически порочными, и она оставляет много пунктов в версии защиты необъясненными. С другой стороны, версия защиты содержит два ключевых элемента, не получивших серьезного подкрепления: то, что Дуванов был опоен какими-то веществами, в отношении чего не было найдено никаких реальных указаний, и объяснение присутствия спермы Дуванова во влагалище Капелюшиной, если признать, что в то время Дуванов находился без сознания.

Большинство этих проблем могут быть объяснены гипотезой о половом сношении между Дувановым и Капелюшиной по обоюдному согласию. Это объяснило бы отсутствие повреждений на теле и присутствие спермы. Рассказы Дуванова и Капелюшиной о событиях того вечера во многом сходятся: они все работали в доме в тот день; затем они все по очереди помылись в бане; они выпили и все остальные ушли; они оба были полуодеты; и только с момента массажа (кто выступил его инициатором?) их версии начинают расходиться.

Когда мы спросили прокуроров и следователей во время нашего второго приезда в Талды-Курган, почему они не расследовали возможность полового сношения по обоюдному согласию, они ответили, что никто не просил их об этом: Капелюшина заявила, что была изнасилована, а Дуванов сказал, что, насколько он мог помнить, ничего вообще не было.

Если гипотезу о половом сношении с взаимного согласия совместить с версиями, выдвинутыми двумя сторонами, появляется более сложный набор возможностей.

а) "Официальная" версия: Дуванов изнасиловал Капелюшину; сговора не было; единственным спорным пунктом остается, знал ли Дуванов, что Капелюшина является несовершеннолетней.

б) Версия защиты: Дуванова подставили, одурманили, и Капелюшина каким-то образом получила его сперму.

в) Сношение по взаимному согласию, без заговора: Капелюшина, возможно опасаясь, что скажет ее мать, заявила впоследствии, что была изнасилована; Дуванов, заботясь о своей репутации и думая, что это будет всего лишь его слово против ее, все отрицал и, когда были получены выводы экспертиз, заявил, что был одурманен какими-то препаратами.

г) Сношение по взаимному согласию в результате хитрого плана дискредитировать Дуванова: заявление Капелюшиной об изнасиловании могло быть частью заговора с самого начала, или заговорщики могли решить, что будет неплохо объявить об этом уже после того, как все произошло; Дуванов, слишком поздно поняв, что его заманили в ловушку и что признание навредит его репутации, решил спасти ситуацию, выдвинув теорию, что его одурманили - большой риск, но лучший способ спасти репутацию: если он проиграет дело, он все равно останется мучеником.

Лейден, 28 марта 2003 г.

Фердинанд Дж. М. Фелдбрюгге

Уильямс Б. Симонс

[SERGIO]

г) Сношение по взаимному согласию в результате хитрого плана дискредитировать Дуванова: заявление Капелюшиной об изнасиловании могло быть частью заговора с самого начала, или заговорщики могли решить, что будет неплохо объявить об этом уже после того, как все произошло; Дуванов, слишком поздно поняв, что его заманили в ловушку и что признание навредит его репутации, решил спасти ситуацию, выдвинув теорию, что его одурманили - большой риск, но лучший способ спасти репутацию: если он проиграет дело, он все равно останется мучеником.

Более всего вероятно - данное объяснение многое проясняет.  

[Аделино]

То, что в форуме Вы не называете фамилию человека не помешает толковому оперу достаточно быстро установить фигуранта.

Кто готов на это? Пожалуйста, вычислите о ком я говорю, а уж я постараюсь всеми методами его защитить. Я готова!!! Пожалуйста..... А то угрозы. У меня такое мнение сложилось, что вы работаете опером, а как оперы ведут себя мне известно. И при случае вступаю на защиту граждан, но никогда на стороне грубых, нетактичных, превышающих свои полномочия оперов.

[Аделино]

И в развитие темы про "толкового опера" - допустим, даже что хорошего, перспективного уголовного дела и не получится, если все фигуранты будут оказывать сопротивление ходу расследования. Однако хорошему оперу лишний агент важнее хорошего дела, и тот самый мальчик настолько удачно уязвим, что вербануть его угрозой возбуждения против него уголовного дела (со всеми вытекающими последствиями) в качестве негласного источника информации (о соседях ли, о сослуживцах и т.п.) - раз плюнуть.

О чем вы говорите,Адво-Кот. Попробуйте завербуйте....

Бедные дети,даже то, что природой завещено не могут не вовремя реализовать, ждать надо своего часа, а то небо в клетку приснится. А где у взрослых человечность и понимание, помощь и поддержка?

[Аделино]

интересно, коллеги:

а если бы инициатор темы просил бы ответить не двух, а в четырех словах?... было бы обсуждение здесь короче или длинее?  

:D

Думаю спор давно бы уже закончился.  

[Эдуард]

Кто готов на это? Пожалуйста, вычислите о ком я говорю, а уж я постараюсь всеми методами его защитить. Я готова!!! Пожалуйста.....

Аделино, Вы предлагаете сыграть в игру, результатом которой может стать осуждение человека.  

А то угрозы.

Помилуйте, где ж я кому то угрожал?

У меня такое мнение сложилось, что вы работаете опером...

Неа, не угадали.

а как оперы ведут себя мне известно.

Мне тоже. :biggrin2:

Именно поэтому я пытаюсь убедить Вас, что Ваша откровенность в публичном форуме может выйти Вашему соседу боком.

[sweety]

Бедные дети,даже то, что природой завещено не могут не вовремя реализовать, ждать надо своего часа, а то небо в клетку приснится.

если у ж вы так хорошо относитесь к этим детям, то порекомендовали бы им поучиться, ума набраться, а "делать новых людей" никогда не поздно!!!

и не стоит так откровенно приветствовать взрослые  шалости детей!!!      

[Аделино]

если у ж вы так хорошо относитесь к этим детям, то порекомендовали бы им поучиться, ума набраться, а "делать новых людей" никогда не поздно!!!

и не стоит так откровенно приветствовать взрослые  шалости детей!!!      

Если говорить об уме, иной ребенок имеет его более чем другой взрослый. Так что не только детей, но и взрослых  порой надо бы поучить уму разуму.  

Можно привести много примеров где браки соединенные в 25, 30 лет распадаются с легкостью, а браки более ранние крепче.  

В  настоящее время дети с пеленок познают больше чем даем мы им, родители, и наша задача помочь им в этой жизни.

[Аделино]

Аделино, Вы предлагаете сыграть в игру, результатом которой может стать осуждение человека.  

А это мы посмотрим.

[Эдуард]

А это мы посмотрим.

Ваша настойчивость в отстаивании своего мнения вызывала бы уважение... если бы на кону стояла Ваша свобода.

[Аделино]

Ваша настойчивость в отстаивании своего мнения вызывала бы уважение... если бы на кону стояла Ваша свобода.

Просто я уверена, что все что мною сказано в ущерб другому не будет разглашено. Я полностью уверена, что этих ребят им не вычислить, даже опытному оперу. Пусть лучше эти оперы занимаются делом, а не разбивают семьи.

Пусть лучше преступников ищут, а не подставляют невиновного.

Другой случай, идет следствие в настоящем - девочку несовершеннолетнюю побили, побил зверски преступник 20 лет, а на скамью подсудимых пытаются посадить невинного несовершеннолетнего однокласника. Девочка возражает, показывает, что его не было, но следователи и оперативники не собираются слушать. Дело "стряпается", а суд, суд свое слово скажет.....

Вот так легко и просто ломаются судьбы человеческие. А я была в той ситуации, где за помощь другому стояла моя  судьба. Но за меня расплатился мой сын. Все что произошло с моим сыном оставил след (тема Нарушение прав несовершеннолетнего), тоже ждет видимо и этого несовершеннолетнего. Где закон, где справедливость, где правосудие?

А вы, наказать детей за то, что рано создали семьи. Разве это по человечески.  

[sweety]

Если говорить об уме, иной ребенок имеет его более чем другой взрослый. Так что не только детей, но и взрослых  порой надо бы поучить уму разуму.  

Можно привести много примеров где браки соединенные в 25, 30 лет распадаются с легкостью, а браки более ранние крепче.  

В  настоящее время дети с пеленок познают больше чем даем мы им, родители, и наша задача помочь им в этой жизни.

интересно, по каким критериям Вы судите об их уме??? по тому что они рано начинают жить половой жизнью???

а по поводу распада браков вы,скорее всего, недостаточно осведомлены, т.к. браки, заключенные в период детства, так сказать, распадаются намного чаще...

более того, если уж вы хотите помогать детям, то лучше рассказывайте им о том, что ранняя половая жизнь - это не есть очень хорошо, что всему свое время - так поделитесь с ними своей мудростью, а не приветствуйте эти глупости!!!  

[Гость Legalize]

Сдается мне господа, что дискуссия перешла из области права в область морали и нравственности. Основная мысль свелась к тому, когда необходимо начинать половую жизнь.

А между прочим во многих государствах Африки, Азии и даже продвинутой Европы возраст вступления в брак, а следовательно и начала "легализованной" половой жизни, составляет от 12-15 лет. Это было к вопросу о нижеследующем:

более того, если уж вы хотите помогать детям, то лучше рассказывайте им о том, что ранняя половая жизнь - это не есть очень хорошо, что всему свое время - так поделитесь с ними своей мудростью, а не приветствуйте эти глупости!!!  

Интересно, если бы в РК был установлен возраст вступления в брак гораздо ниже, чем сейчас, возникли бы такие мысли? Считалось бы тогда, что раннее начало половой жизни - это глупости?

Предчуствуя выпады   потенциальных оппонентов (о том, что между браком и половыми отношениями нельзя ставить знак равенства), приведу следующую цитату:

Цель заключения брака - воспроизводство потомства. Семья без детей неполноценна. © Е.А. Болотова

[Аделино]

интересно, по каким критериям Вы судите об их уме??? по тому что они рано начинают жить половой жизнью???

а по поводу распада браков вы,скорее всего, недостаточно осведомлены, т.к. браки, заключенные в период детства, так сказать, распадаются намного чаще...

более того, если уж вы хотите помогать детям, то лучше рассказывайте им о том, что ранняя половая жизнь - это не есть очень хорошо, что всему свое время - так поделитесь с ними своей мудростью, а не приветствуйте эти глупости!!!  

Жизненный опыт помогает мне говорит о такого рода проблемах.

И по поводу распада брака я осведомлена более чем достаточно.

А детям не надо читать сказки, они сами все увидят в жизни и прочитают, заметят то, что мы с вами не заметим.

[sweety]

Аделино, не надо передергивать, я ни слова не говорила о сказках!!! всего навсего совершила попытку объяснить вам, что дети - это дети. я сама недавно вышла из детсадовского возраста и должна сказать заявлений "взрослых", подобных Вашим не понимаю и не хочу понимать!!! помогать молодежи - согласна, это дело, а вот поощрять ранность, это давным давно мудрыми людьми сказано было -"Поспешишь, людей насмешишь!!!"

Не стоит поощрять анархию в столь деликатных отношениях - отношениях мужчины и женщины (попрошу заметить, что отношения мальчика и девочнки несут несколько иную смысловую окраску)...

а Вам Legalize я могу сказать только одно - если бы у бабушки была борода, она была бы дедушкой...

[Аделино]

Сколько людей столько и мнений, Меня вы не убедили Наталья Борисовна. Мои мысли высказывания подтверждаются жизнью. И нет в моих высказываниях никакой "анархии в столь деликатных отношениях - отношениях мужчины и женщины".  

[Гость Azamat Ryscildin]

Господа !! Пошутили и хватит. Имеет ли смысл опошлять форум даже разъяснениями для провокаторов

[Аделино]

Господа !! Пошутили и хватит. Имеет ли смысл опошлять форум даже разъяснениями для провокаторов

А вы откуда пришли? Нет желания высказаться по теме не надо в нее заглядывать. Обвинять кого-то в провокации ... Разумно ли это?