Арбитраж

[Гость Pablo_wmin]

Уважаемые господа здравствуйте!

Я уже достаточно давно размышляю над следующей темой: можно ли решать в арбитраже инвестиционные споры?

У меня есть свои соображения об этом, но так как нахожусь заграницей обсуждать мне их не с кем. Вот, очень бы хотелось обсудить с вами.

Напишите кто что думает по этому поводу если есть время. А если еще и появился интерес, то обратите внимание совместное применение ЗРК Об инвестициях и его определение "инвестиционных споров" с законом О третейских судах.

С уважением,

Павел

[Гость Kazbek]

Закон Республики Казахстан от 8 января 2003 года № 373-II  "Об инвестициях"

Статья 9. Разрешение споров

...

2. При невозможности разрешения инвестиционных споров в соответствии с положениями пункта 1 настоящей статьи разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами Республики Казахстан в судах Республики Казахстан, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон.

3. Споры, не относящиеся к инвестиционным, разрешаются в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

Считаю, что в процитированной норме имеется в виду иностранный арбитраж, а передача спора в него возможна, если инвестор является иностранным лицом.

З А К О Н РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН "О международном коммерческом арбитраже"

Статья 6. Передача спора на разрешение арбитража

1. Спор может быть передан на рассмотрение арбитража при наличии заключенного между сторонами арбитражного соглашения.

2. Арбитражное соглашение может быть заключено сторонами в отношении споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами по какому-либо конкретному гражданско-правовому договору.

3. Арбитражное соглашение в отношении спора, который находится на рассмотрении в компетентном суде, может быть заключено до принятия решения по спору указанным судом. В этом случае компетентный суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения.

4. В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых договоров, между физическими лицами, коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан.

Пункт 2 рассматриваемой статьи исключает возможность рассмотрения инвестиционных споров в казахстанском международном коммерческом арбитраже.

Пункт 4 опять же "дискриминирует" отечественного инвестора, если бы у него и была возможность туда обратится.

З А К О Н  РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН "О третейских судах"

Статья 7.

5. Третейским судам не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан.

Причем тут третейские суды не понятно, но в их компетенцию также невходит рассмотрение инвестиционных споров. Это же подтверждается статьей 1 последнего процитированного закона

Статья 1. Сфера действия настоящего Закона

Настоящий Закон применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых договоров, заключенных физическими и юридическими лицами, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан.

[Гость Pablo_wmin]

Уважаемый Казбек,

с первой цитатой согласен, хотя в принципе врят ли в момент принятия закона об Инвестициях наш законодатель предполагал о создании двух разных арбитражных режимов и поэтому указал везде международный арбитраж.

"Пункт 2 рассматриваемой статьи исключает возможность рассмотрения инвестиционных споров в казахстанском международном коммерческом арбитраже.

Пункт 4 опять же "дискриминирует" отечественного инвестора, если бы у него и была возможность туда обратится."

Как мне кажется это не совсем так. П.2 не исключает международный арбитраж, он лишь предусматривает возможность рассмотрение как настоящих споров так и споров в будующем. П.4, да без условно он и должен разграничивать меджу международными и национальными юристдикциями. Вопрос состоит в том, зачем было привязываться к национальности инвесторов? UNCITRAL превязывает к существу спора. Наш закон слишком многие споры таким образом загоняет под национальную юрисдикцию, которая страдает множеством изъянов.

С последней цитатой согласен, вопрос хотя опять же, как осуществлять инвестиции.

В общем и целом спасибо за ответ.  

[Гость Kazbek]

Уважаемый Казбек,

Как мне кажется это не совсем так. П.2 не исключает международный арбитраж, он лишь предусматривает возможность рассмотрение как настоящих споров так и споров в будующем. П.4, да без условно он и должен разграничивать меджу международными и национальными юристдикциями. Вопрос состоит в том, зачем было привязываться к национальности инвесторов? UNCITRAL превязывает к существу спора. Наш закон слишком многие споры таким образом загоняет под национальную юрисдикцию, которая страдает множеством изъянов.

в пункте 2 вы не туда смотрите

2. Арбитражное соглашение может быть заключено сторонами в отношении споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами по какому-либо конкретному гражданско-правовому договору

полагаю инвестиционный контракт это не ГП договор, хотя имеет ГП природу, разве что сравнить с дарением: государство дарит такому хорошему инвестору множество преференций

[Гость Kazbek]

На форуме частенько объявляется Legalise,

он исполнительный директор Казахстанского международного арбитража,

его мнение, а тем более его шефа - многоуважаемого М.К. Сулейменова представляет интерес

http://www.arbitrage.kz, если я не ошибаюсь

[Гость Legalize]

С разрешением инвестиционных споров с участием иностранных инвесторов в арбитраже, но мой взгляд, все четко. Казахстан заключил огромное количество двусторонних инвестиционных договоров, которые довольно четко оговаривают продцедуру разрешения споров между инвестором и государством. В силу ст. 4 Конституции РК эти международные договоры имеют приоритет перед национальным законодательством, и применяются непосредственно.

Для примера приведу выдержки из некоторых:

Соглашение от 06.07.1998 года, г.Москва

СОГЛАШЕНИЕ МЕЖДУ ПРАВИТЕЛЬСТВОМ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН И ПРАВИТЕЛЬСТВОМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О ПООЩРЕНИИ И ВЗАИМНОЙ ЗАЩИТЕ ИНВЕСТИЦИЙ

Статья 10. Разрешение споров между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны

1. Любой спор между Договаривающейся Стороной  и  инвестором другой   Договаривающейся Стороны,   возникающий   в   связи   с инвестициями,  включая  споры,  касающиеся размера,  условий  или порядка выплаты компенсации, предусмотренной в Статье 7 настоящего Соглашения,   или   порядка осуществления   перевода   платежей, предусмотренного в Статье 8 настоящего Соглашения, будет предметом письменного уведомления, сопровождаемого подробными комментариями, которые инвестор направит Договаривающейся Стороне,  участвующей в споре.  Стороны в споре будут стремиться урегулировать такой  спор по возможности путем переговоров.

2. Если таким образом спор не будет разрешен в течение  шести месяцев  с  даты  письменного уведомления,  упомянутого в пункте 1 настоящей Статьи,  то по выбору  инвестора  он  будет  передан  на рассмотрение в:

а) компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории государства которой инвестиции осуществлены;

б) международный арбитражный суд одной из Торговых палат, при согласии обеих сторон в споре;

в) арбитражный  суд  ad  hoc  в  соответствии  с  Арбитражным регламентом  Комиссии Организации  Объединенных  Наций  по  праву

международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

3. Арбитражное решение будет окончательным и обязательным для обеих сторон в споре.  Каждая Договаривающаяся  Сторона  обязуется привести  такое  решение  в  исполнение  в  соответствии  со своим законодательством.

-------------------------

Соглашение от 29.09.1992 года, г. Алма-Аты

СОГЛАШЕНИЕ МЕЖДУ ПРАВИТЕЛЬСТВОМ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН И ПРАВИТЕЛЬСТВОМ ФИНЛЯНДСКОЙ РЕСПУБЛИКИ О ПООЩРЕНИИ И ВЗАИМНОЙ ЗАЩИТЕ ИНВЕСТИЦИЙ

Статья 8. Споры между Договаривающейся Стороной и инвестором

1) Правовые споры между инвестором одной из  Договаривающихся Сторон  и другой Договаривающейся Стороной,  касающиеся инвестиций первого  на  территории  последнего,  об  урегулировании   которых спорющими Сторонами  не  достигнута договоренность в течение трех месяцев со дня предъявления одной из сторон письменного требования к  другой стороне,  могут по требованию одной из сторон спора быть переданы на рассмотрение или:

а) в  Международный  центр  по  урегулированию инвестиционных споров (далее "центр"),  принимая во внимание подходящие положения заключенной   в   Вашингтоне  18  марта  1965  года  Конвенции  об

урегулировании споров в области инвестиций между  государствами  и гражданами   других   государств   (Конвенция   ICSID),  если  обе Договаривающиеся Стороны участвуют в указанном Соглашении; или

б) в  международный  арбитражный суд "ad hoc",  создаваемый в соответствии  с  действующим  Арбитражным   регламентом   Комиссии Организации  Объединенных  Наций  по праву международной торговли.

Спорящие стороны  могут  заключать  письменные  договоренности  об изменениях в положениях Арбитражного регламента.

2. Вне зависимости от положений пункта  I настоящей  статьи, касающихся  передачи  спора  на  рассмотрение  в  арбитражный суд, инвестор имеет право выбрать порядок разрешения спора до передачи спора на рассмотрение в арбитражный суд.

3. Договаривающиеся  Стороны  признают  решение  арбитражного суда  и  приводят  его  в исполнение в соответствии с Конвенцией о признании  и приведении  в  исполнение  иностранных арбитражных решений, принятой в 1958 г. в Нью-Йорке.

--------------------------------------------------------

Соглашение Правительства от 17.06.2002 N 658

СОГЛАШЕНИЕ МЕЖДУ ПРАВИТЕЛЬСТВОМ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН И ПРАВИТЕЛЬСТВОМ ГРЕЧЕСКОЙ РЕСПУБЛИКИ О ПООЩРЕНИИ И ВЗАИМНОЙ ЗАЩИТЕ ИНВЕСТИЦИЙ

Статья 9. Урегулирование споров между Договаривающимися Сторонами

1. Любой спор между Договаривающимися Сторонами  относительно толкования  и применения  настоящего Соглашения,  по возможности, будет разрешаться путем переговоров по дипломатическим каналам.

2. Если  спор  не  будет  таким образом решен в течение шести месяцев   с   начала   переговоров,   то   по   заявлению    любой Договаривающейся Стороны он будет передан Арбитражному суду.

3. Арбитражный суд  учреждается  ad  hoc  следующим  образом:

каждая из Договаривающихся Сторон назначает одного арбитра,  а эти два  арбитра  по согласованию   выбирают   гражданина   третьего

Государства в качестве председателя. Арбитры должны быть назначены в течение трех месяцев,  председатель в  течение  пяти  месяцев  с даты,  когда  любая  Договаривающаяся Сторона  информировала другую Договаривающуюся  Сторону  о  своем  намерении  передать  спор  на

рассмотрение арбитражного суда.

4. Если в течение сроков,  обозначенных в пункте 3  настоящей Статьи,  необходимые назначения не сделаны, любая Договаривающаяся Сторона может,  в случае  отсутствия  любого  другого  соглашения,

пригласить  президента  Международного  Суда  сделать  необходимые назначения.   Если президент   Международного   Суда    является гражданином  любой  из  Договаривающихся  Сторон,  или  если он по другим причинам не  может  исполнить указанные  функции,  вице-президент   или   если  и  он  также  является  гражданином  любой Договаривающейся Стороны или не может исполнить указанных функций, то  следующий по старшинству член Международного Суда,  который не является гражданином ни одной из Договаривающихся  Сторон,  будет приглашен сделать необходимые назначения.

5. Арбитражный  суд  принимает  решения  на  основе  уважения права,  включая  в  частности настоящее Соглашение и общепринятые правила и принципы международного права.

6. Если   Договаривающимися   Сторонами   не   решено   иное, Арбитражный суд определяет собственные процедуры.

Решение Арбитражного  суда  достигается большинством голосов.

Такое  решение  должно  быть  окончательным  и  обязательным   для Договаривающихся Сторон.

7. Каждая   Договаривающаяся   Сторона   несет   расходы   за назначенного   ею  арбитра  и  ее  представительства.  Расходы  за председателя  и  прочие  расходы  покрываются  в   равных   частях

Договаривающимися   Сторонами.   Арбитражный   суд   может  однако предписать,  что  большую  часть  затрат  покроет  одна  из двух Договаривающихся Сторон и это решение будет обязательным для обеих Договаривающихся Сторон.

Тексты остальных двусторонних инвестиционных договоров в части разрешения споров практически идентичны вышеприведенным.

Т.е. для иностранного инвестора существует возможность передать спор в (а) ИКСИД, (б) компетентный или арбитражный суд договаривающейся стороны (вполне может арбитраж, учрежденный в Казахстане), (в) арбитражный суд ad hoc, учрежденный в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ.

В отношении отечественных инвесторов ситуация более запутанная, однозначного ответа на нее нет. Если буквально толковать нормы закона об инвестициях, то запрета на рассмотрение спора с отечественным инвестором в казахстанском международном коммерческом арбитраже нет. Но возникает другая проблема - поскольку обе стороны будут являться резидентами Казахстана, то это будет третейское разбирательство, о котором закон об инвестициях ничего не говорит. Более того, Казбек уже цитировал норму ст. 7(5) ЗРК "О третейских судах", согласно которой последним неподведомственны споры по которым затрагиваются интересы государства...  Т.е. в отличие от иностранного инвестора, который может рассмотреть свой спор в арбитраже в Казахстане (в некоторых случаях), отечественный инвестор лишен такой возможности.

[Гость Валера]

"На форуме уже 1 год, 11 месяцев, ..... "

Братан!

А общий срок какой тянешь?  

[Гость Legalize]

Братан!

А общий срок какой тянешь?  

Наверное, пока профессию не сменю...

[Гость Pablo_wmin]

Уважаемый Казбек, Legalize,

с эти всем я согласен. Последний и весьма интересный вопрос возникает, скажем один из инвестиционных договоров прямо отсылает к ИКСИД (ICSID), значит будем применять эти правила. А что сами правила противоречат местному нашему законодательству может ли явится основанием для дальнейшего отказа в исполнении этого арбитражного рашения, другими словами, норма то что норма медународных инвестиционных договоров что отсылает к институциональным правил приоритетна, НО дает ли она так же приоритет этим правилам перед местным законодательством.

Казбек, по поводу конкретного гражданско-правового договора, я думаю тут конечно есть недочет - у нас ведь нет такой категории договоров в особенной части ГК как инвестиционные, но мне кажется на самом деле здесь речь ведется об разграничении инветсвиционных договоров на две категории: 1. административные и 2. гражданско-правовые (см. "Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: Учебно-практическое пособие" Крупко ст.7 - 15). Законодатель просто отсылает к инвестиционным спорам имеющим гражданско-правовой характер, хотя конечно, я с Вами согласен что слово "конкретный" в принципе здесь не уместно.

Кстати, вы слышали про взрывы у нас? Я сегодня по счастливой случайности проспал, а так бы оказался в самом эпицентре.

С уважением

[Гость Legalize]

Уважаемый Казбек, Legalize,

с эти всем я согласен. Последний и весьма интересный вопрос возникает, скажем один из инвестиционных договоров прямо отсылает к ИКСИД (ICSID), значит будем применять эти правила. А что сами правила противоречат местному нашему законодательству может ли явится основанием для дальнейшего отказа в исполнении этого арбитражного рашения, другими словами, норма то что норма медународных инвестиционных договоров что отсылает к институциональным правил приоритетна, НО дает ли она так же приоритет этим правилам перед местным законодательством.

Ратификация/присоединение к конвенции ИКСИД означает, что государство, во-первых, признает юрисдикцию ИКСИД по разрешению инвестиционных споров, а, во-вторых, соглашается с правилами процедуры центра. В силу приоритета конвенции перед национальным законодательством ссылки на то, что правила процедуры ИКСИД противоречат последнему будут необоснованы. Тем более, что конвенция четко регулирует эти вопросы:

Первое:

Статья 25 Конвенции ИКСИД

"<...>

4. Любое Договаривающееся Государство может во время ратификации, принятия или одобрения настоящей Конвенции или в любой последующий момент уведомить Центр о категории или категориях споров, которые оно будет или не будет считать подпадающими под юрисдикцию Центра. Генеральный секретарь незамедлительно передает такое уведомление всем Договаривающимся Государствам. Такое уведомление не представляет собой согласия, предусмотренного пунктом 1."

Далее, конвенция содержит перечень оснований для отмены решения:

Статья 52

"<...>

а) Суд был сформирован ненадлежащим образом;

b) Суд явно превысил свои полномочия;

с) имела место коррупция какого-либо члена Суда;

d) имело место серьезное отступление от какого-либо существенного правила процедуры; или

е) в арбитражном решении не изложены соображения, на которых оно основано.

<...>"

Ну и еще один такой немаловажный вопрос, как принудительное исполнение решения. Он решается уже национальным законодательством, а именно ЗРК "О международном коммерческом арбитраже".

Статья 33. Основания для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения

1. Компетентный суд отказывает в признании или приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям:

1) если эта сторона представит компетентному суду доказательства того, что:

одна из сторон арбитражного соглашения была признана компетентным судом недееспособной либо ограниченно дееспособной;

арбитражное соглашение не действительно по закону, которому стороны его подчинили;

сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам, признанным компетентным судом уважительными, не могла представить свои объяснения;

решение арбитража вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением

или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, а также вследствие неподведомственности спора арбитражу.

<...>

состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон или в отсутствие такового не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж; (вторая часть верна для разбирательств ad hoc, а ИКСИД таковым не является)

решение еще не стало обязательным для сторон или было отменено, или его исполнение было приостановлено судом страны, в соответствии с законом которой оно было вынесено;

<...>

Как видно, ни один из приведенных выше документов не содержит такого основания для отмены либо отказа в принудительном исполнении решения как противоречие правил процедуры местному законодательству.

[Гость Kazbek]

Уважаемый Казбек, Legalize,

Кстати, вы слышали про взрывы у нас? Я сегодня по счастливой случайности проспал, а так бы оказался в самом эпицентре.

С уважением

Сваливать от туда надо,

говорят французы мстят за олипиаду

все говорят, что мол терроризм не победит демократию, но на самом деле это самое эффективное оружие

в бывшем СССР самые сильные традиции террора,

вспомнить партизан 12, 41-45 годов, Октябрьский переворот

ни в коем случае не поддерживаю эти конкретные терракты, но думаю, во вторую очередь британцы должны винить своего несовсем умного премьера

[Гость Legalize]

говорят французы мстят за олипиаду

Ага... и москвичи